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Accueil Actualités Intervention de Robert Badinter à l’assemblée générale de Liberté pour l’histoire, 2 juin 2012
Intervention de Robert Badinter à l’assemblée générale de Liberté pour l’histoire, 2 juin 2012
Mardi 04 décembre 2012

C’est un privilège pour moi que de revenir dans cette université de Panthéon-Sorbonne et dans ce même amphithéâtre où j’ai enseigné avec bonheur.

Sur le problème qui nous occupe aujourd’hui, je vais vous dire très simplement mon point de vue et proposer un état des lieux sur la question des lois dites mémorielles après la décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2012.

D’abord, un amer constat : celui de voir les parlementaires, dans les majorités différentes de l’Assemblée nationale et du Sénat, perdre la conscience de ce qu’est la loi. Les lois ne sont pas des panneaux d’affichage à usage électoraliste. Elles sont faites pour régir la cité. Il peut arriver que des lois soient amenées à prendre en compte, à fins de réparations morales ou pécuniaires, des malheurs qui ont frappé certaines communautés dans la cité. Mais il faut y prendre garde. Si la loi doit toujours avoir une mission de régulation, elle ne peut s’exercer que dans le respect de la Constitution, et il n’est pas possible de la dévoyer pour apaiser les douleurs — démarche tout à fait respectable, mais qui peut être prise en considération autrement — de telle ou telle communauté.

Pour des raisons diverses, particulières, on s’est complètement départi de cette exigence au long de la dernière décennie, où la loi a commencé d’être perçue comme une sorte de baume destiné à apaiser les souffrances morales. On trouve dans ce dévoiement une profonde tendance à la compassion publique qui est inhérente à la société française d’aujourd’hui : apparaître comme prenant en compte les malheurs des victimes est devenu une posture nécessaire à toute femme et homme politique. Je leur rends grâce volontiers de leurs sentiments profonds — ce n’est pas parce que l’on est homme ou femme politique que l’on est dépourvu de cœur —, mais je ne suis pas sûr que, pour le gouvernant ou le législateur, la quasi-obligation de témoigner en premier lieu de sa compassion pour les victimes soit une attitude fondatrice, en tout cas en droit.

Je ne referai pas l’historique de ce qui est advenu jusqu’à ce jour et me limiterai à essayer d’y voir clair dans la situation juridique française. Nous devons partir d’une distinction qui s’est dégagée lentement entre les lois mémorielles, dont le type pur est la loi de 2001 sur le génocide arménien — « le Parlement reconnaît publiquement l’existence du génocide arménien » —, et celles destinées à lutter contre le révisionnisme considéré comme un facteur de racisme et de haine à l’égard de communautés.

S’agissant des lois mémorielles proprement dites, rappelons la définition qui en a été donnée par la mission Accoyer de l’Asemblée nationale en novembre 2008 : « Les lois mémorielles, au-delà des différences de leur contenu, semblent procéder d’une même volonté : “dire” l’histoire, voire la qualifier, en recourant à des concepts juridiques contemporains comme le génocide ou le crime contre l’humanité, pour, d’une manière ou d’une autre, faire œuvre de justice au travers de la reconnaissance de souffrances passées. » Pour le juriste, je le dis sans détour, c’est un errement. Je n’ai pas besoin de rappeler que le « crime contre l’humanité » ou le « génocide » sont des qualifications juridiques qui ont fait leur apparition à partir de la Seconde Guerre mondiale. Recourir à ces concepts pour qualifier aujourd’hui des faits survenus en Arménie il y a un siècle ou pour la traite transatlantique au XVIIIe siècle est juridiquement une erreur, une sorte de qualification juridique rétroactive. On ne peut pas qualifier des faits passés au regard de concepts juridiques apparus après leur commission.

On peut ranger au nombre des lois mémorielles celle relative au génocide arménien de 2001, puis la loi Taubira et la loi de 2005 portant reconnaissance de la nation et contribution en faveur des Français rapatriés, dont l’article 4 aboutissait à faire inscrire dans les programmes scolaires « le rôle positif de la présence française outre-mer ». La liberté de l’enseignant était directement mise en cause. Cette loi ne pouvait que susciter une levée de boucliers, et c’est ce qui s’est produit : le 12 décembre 2005 est publiée la fameuse tribune Liberté pour l’histoire, signée de dix-neuf de nos meilleurs historiens (la disposition contestée a finalement fait l’objet d’une censure indirecte par disqualification, renvoi au règlement et abrogation par décret en 2006).

En revanche, je ne qualifierais pas de loi « mémorielle » les lois qui ne « disent » pas l’histoire, mais qui s’attachent à des commémorations. Ainsi la loi du 10 juillet 2000 instaurant une journée nationale à la mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l’État français et d’hommage aux Justes de France. Le Parlement a parfaitement le pouvoir de fixer des jours de commémoration. On peut se demander si c’est opportun, mais c’est une autre question. En tout cas, l’historien n’a rien à dire à ce sujet. Cela relève du champ du politique.

De même, comme l’a énoncé la mission de l’Assemblée nationale, le Parlement est dans son rôle quand il « édicte des normes, des limitations destinées à défendre le principe affirmé par le préambule de la Constitution, notamment pour lutter contre le racisme et la xénophobie ». Ainsi en est-il de la loi Gayssot. Cette loi vise avant tout le révisionnisme, qui n’est ici que le visage camouflé de l’antisémitisme, de la provocation à la haine raciale, à la haine contre une communauté, toutes infractions qui tombent sous le coup de la loi pénale. De plus, elle ne « dit » pas l’histoire, mais elle interdit la remise en question de l’autorité de la chose jugée par une juridiction internationale issue d’un traité auquel la France est partie. Les jugements de Nuremberg ont indiscutablement au regard de la loi française l’autorité de la chose jugée. À Nuremberg ont été établis devant une juridiction internationale les crimes d’extermination des juifs ayant fait l’objet de débats contradictoires et La nature juridique de la loi, Gayssot n’est donc pas identique à celle des lois « mémorielles », et c’est ce qui lui a valu de ne pas être l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que la Cour de cassation avait refusé de transmettre au Conseil constitutionnel.

À la fin de l’année 2008, avec les conclusions de la mission Accoyer, auxquelles avait contribué l’audition de Pierre Nora, les choses semblaient claires et fixées pour l’avenir : plus de lois mémorielles juridiquement contestables, et confirmation de l’opportunité et de la légalité des lois contre le négationnisme (s’appuyant sur l’autorité de la chose jugée) au nom de la lutte contre le racisme et la xénophobie.

Pourtant le débat a été relancé dans la confusion avec la loi sur la pénalisation de la négation du génocide arménien. La communauté arménienne en France est extrêmement concernée par la reconnaissance publique du génocide arménien. Je sais, pour avoir souvent parlé de ces questions avec des membres de cette communauté, à quel point leur sensibilité est vive s’agissant des massacres de 1915. Ils souhaitent que soit interdite la négation du génocide arménien.

C’est donc un nouveau texte de loi qui a été soumis à l’Assemblée nationale, qui l’a voté. Les différences politiques s’étaient évaporées. Pour essayer d’échapper à la censure qui s’annonçait du côté du Conseil, la loi a énoncé un interdit plus général : celui de « contestation de crime de génocide tel que défini à l’article 211.1 du Code pénal et reconnu comme tel par la loi française ». Ce qui était le cas du génocide arménien, que l’on évitait soigneusement de désigner. Cette loi ouvrait de nouveau la voie aux lois mémorielles « reconnaissant » des génocides.

J’ai eu l’occasion d’exprimer ma position au sein du groupe socialiste au Sénat puis dans le débat sur le rapport de la commission des lois. Les choses me paraissent claires, très claires même. Dans la Constitution française, le Parlement a une compétence d’attribution. S’il existe un Conseil constitutionnel, c’est aussi pour veiller à ce que le Parlement respecte la répartition des compétences et ne puisse regagner par ses votes ce que le constituant lui a retiré. Le Parlement français n’a pas reçu du constituant la compétence de reconnaître l’existence de génocides.

Grâce à la collecte de plus de soixante signatures de députés et d’autant de sénateurs, le Conseil constitutionnel a été saisi. Dans sa décision il a d’abord tenu à marquer ce que sont les pouvoirs du Parlement en reprenant l’analyse faite par le doyen Vedel : « Il résulte de l’article 6 de la Déclaration de 1789 — “La loi est l’expression de la volonté générale” — et de l’ensemble des autres normes des valeurs constitutionnelles relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative. » En considérant qu’une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître un crime de génocide » ne saurait en elle-même être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi, le Conseil constitutionnel a formulé la condamnation de la loi mémorielle en soi. Je suis convaincu que cette décision-là, avec ce considérant-là, met un terme définitif à la floraison des lois mémorielles.

Par le deuxième considérant important de la décision, s’agissant cette fois de la « liberté d’expression et de communication », le Conseil a rappelé que, quand le Parlement assortit d’une sanction pénale une loi par laquelle il déclare que tel fait est un crime contre l’humanité, non seulement il dépasse les limites de sa compétence, mais il méconnaît le principe fondamental de la liberté d’expression. En réprimant « la contestation de l’existence de crimes qu’il aurait lui-même reconnue », c’est lui, le Parlement, qui dit : « Ces faits sont des crimes » ; ce n’est pas Nuremberg, ce n’est pas une autorité judiciaire dont les décisions ont l’autorité de la chose jugée sur le territoire français qui se prononce. Ici, c’est le législateur qui dit : « Ceci est un crime, et le nier, je ne le permets pas. » Il s’arroge à lui-même le pouvoir de qualifier un fait de crime au mépris du principe d’indépendance de l’autorité judiciaire et de celui de la séparation des pouvoirs. Ce faisant, le législateur portait une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication.

Voilà où nous en sommes : premièrement, la loi mémorielle est condamnée en tant que telle — il n’y en aura plus ; deuxièmement, le législateur ne peut pas s’arroger le pouvoir, ayant défini — ce qui est déjà inconstitutionnel — un fait comme un crime, de pénaliser la négation de ce fait. Je le répète, cela met un terme à la floraison des propositions de loi, dont voici un florilège non exhaustif :

  • reconnaissance du génocide ukrainien de 1932-1933 ;
  • reconnaissance du génocide vendéen ;
  • reconnaissance du génocide tsigane pendant la Seconde Guerre mondiale ;
  • reconnaissance par la France des souffrances subies par les citoyens français d’Algérie victimes de crimes contre l’humanité ;
  • reconnaissance par la France des souffrances subies par des citoyens français d’Algérie du fait de leur appartenance ethnique, religieuse ou politique.

Reste la question différente de la lutte contre le négationnisme et le révisionnisme. Je ne peux que dire très personnellement et très brutalement les choses : entendre Faurisson s’exprimer est une épreuve. J’ai eu à le faire, car j’ai eu Faurisson devant moi à plusieurs reprises. La dernière fois, j’étais assis au banc des défendeurs. Faurisson m’avait assigné en diffamation. Il a été débouté. Quand vous êtes directement confronté en tant que victime indirecte, au second degré, à la négation du génocide et que vous entendez dire que ça n’a pas existé, alors que votre père, votre grand-mère, votre oncle et nombre de cousins ont disparu, sans que j’aie jamais pu savoir ce qu’ils étaient devenus, c’est insupportable. C’est pourquoi je comprends la douleur des Arméniens, qui explique leur combativité. Ce sont des sentiments extrêmement forts et tout à fait respectables.

Le révisionnisme est odieux. Pourtant, ce n’est pas pour cette raison qu’il faut le poursuivre. La Cour européenne des droits de l’homme, dans son arrêt rendu le 26 juin 2003 dans l’affaire de Roger Garaudy, livre à mon avis la meilleure analyse jamais faite du révisionnisme et de la nécessité de lutter contre lui : « Il ne fait aucun doute que contester la réalité de faits historiques clairement établis tels que l’Holocauste ne relève pas d’un travail de recherche historique s’apparentant à une quête de la vérité. Une telle démarche a pour seul objectif de réhabiliter le régime national-socialiste et par voie de conséquence d’accuser de falsification de l’histoire les victimes elles-mêmes. » C’est parfaitement vrai. Je poursuis : « La contestation de crime contre l’humanité apparaît donc comme l’une des formes les plus aiguës de diffamation raciale envers les Juifs et d’incitation à la haine à leur égard. La négation et la révision de faits historiques de ce type remettent en cause les valeurs qui fondent la lutte contre le racisme et l’antisémitisme et sont de nature à troubler gravement l’ordre public. De tels actes sont incompatibles avec la démocratie et les droits de l’homme et leurs auteurs visent incontestablement des objectifs du type de ceux prohibés par l’article 17 de la Convention des droits de l’homme. » Derrière le révisionnisme, il n’y a rien d’autre que la volonté de porter à l’encontre de la communauté qui a été victime de ces crimes contre l’humanité les pires accusations et de nourrir contre elle de la haine. Il n’est pas possible d’invoquer dans ce cadre la liberté d’expression.

À ce sujet, je pense que la décision-cadre de l’Union européenne du 28 novembre 2008 va être transposée en droit français. Celle-ci a le mérite de marquer qu’il n’y a de poursuites possibles que si l’on se trouve en présence d’une volonté de susciter la haine contre un groupe, une communauté. Il ne suffit pas de dire : « C’est du négationnisme. » Il faut encore voir ce que ces propos impliquent. La décision-cadre ouvre aux États la possibilité d’une « option », à l’image de celle utilisée par le gouvernement français et stipulant qu’il n’est possible de poursuivre le négationnisme des crimes « que si ces crimes ont été établis par une décision définitive, rendue exclusivement par une juridiction internationale ». C’est l’esprit même de la loi Gayssot.

C’est là un point très important, car je crois que la communauté arménienne va à nouveau reprendre son action tant la reconnaissance du génocide de 1915 lui tient à cœur. Je suis convaincu que la réponse du gouvernement consistera à reprendre la disposition de la décision-cadre avec la réserve indiquant qu’il faut que soit intervenue une décision ayant autorité de la chose jugée et rendue par une juridiction internationale. Je pense à certains génocides africains qui ont fait l’objet d’une décision internationale ou aux crimes contre l’humanité commis dans l’ex-Yougoslavie et qui ont fait l’objet de décisions du Tribunal pénal international.

Voilà donc où nous en sommes : plus de loi mémorielle en tant que telle, plus de Parlement jouant le rôle de l’historien, mais la poursuite du négationnisme dans la mesure où, à travers lui, on décèle une volonté d’atteindre une communauté, de susciter la haine à son encontre. Les choses sont à mon sens claires. Mais les passions n’étant pas apaisées, il faut toujours s’attendre à de nouvelles propositions de loi ou des demandes de « résolution », procédure nouvelle introduite par la révision constitutionnelle de 2008, mais dont la portée est incertaine. C’est dire que Liberté pour l’histoire doit demeurer vigilante.

Robert Badinter

Intervention de Pierre Nora à l’assemblée générale de Liberté pour l’histoire, 2 juin 2012
Intervention de Luigi Cajani à l’assemblée générale de Liberté pour l’histoire, 2 juin 2012