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Accueil Actualités À propos de la question de constitutionnalité et des lois mémorielles
À propos de la question de constitutionnalité et des lois mémorielles
Lundi 22 mars 2010

Par Me Hervé Guettard, ancien bâtonnier

Nous avons reçu de Me Hervé Guettard, ancien bâtonnier de l’Ordre, un texte important attirant notre attention sur le fait que, depuis le 1er mars 2010, le contrôle de constitutionnalité des lois mémorielles va devenir possible à l’occasion d’une procédure judiciaire. Nous l’en remercions vivement.

Les lois mémorielles, ou certaines d’entre elles, sont-elles inconstitutionnelles ? La question n’est pas nouvelle pour les membres de « Liberté pour l’histoire » mais trouve tout son intérêt pratique avec l’entrée en vigueur, le 1er mars 2010, de l’article 61.1 de la Constitution qui autorise chaque justiciable à se prévaloir de l’inconstitutionnalité d’une disposition législative qui porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit (loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009). Sans entrer dans le détail de ces nouvelles dispositions nécessairement techniques, il peut être utile aux historiens d’avoir à l’esprit les principales articulations de la nouvelle législation.

1. Désormais, en application de l’article 61-1 de la Constitution : « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. » C’est ce qu’on appelle la question de constitutionnalité.

2. Afin d’empêcher les justiciables de faire état abusivement de l’inconstitutionnalité de telle ou telle disposition législative, le législateur a mis en place un système de filtres dont il résulte — très schématiquement — que le juge saisi de la question ne doit la transmettre à la Cour de cassation ou au Conseil d’État — qui opéreront un nouveau contrôle avant éventuelle transmission pour décision au Conseil constitutionnel — que si trois conditions énumérées à l’article 23.2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 en sa nouvelle rédaction sont remplies :

- La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

- La disposition contestée n’a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une disposition du Conseil constitutionnel, sauf changements des circonstances ;

- La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

3. S’agissant des lois mémorielles, la deuxième condition paraît acquise puisque ces lois n’ont pas été soumises, avant leur promulgation, au contrôle du Conseil constitutionnel et, en conséquence, elles n’ont pas jusqu’alors été « déclarées conformes à la Constitution dans les motifs ou les dispositifs d’une décision du Conseil constitutionnel. »

4. La troisième condition à respecter, soit le caractère sérieux de la question posée, devrait également être remplie. Sur ce point, on ne peut que se référer au « rapport Accoyer » sur les questions mémorielles qui cite un certain nombre de juristes éminents dont l’avis est qu’aucune disposition de la Constitution, à commencer par son article 34 qui définit le domaine de la loi, ne permet au Parlement de qualifier un fait historique. Devant les membres de la commission, Monsieur Robert Badinter, ancien président du Conseil constitutionnel, a rappelé la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au caractère normatif de la loi et notamment la décision du 21 avril 2005 — relative à la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, dite loi Fillon — dans laquelle le Conseil a souligné que « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être vêtue d’une portée normative. »

De leur côté, les juristes signataires de « l’Appel des juristes contre les lois mémorielles » considèrent que ces lois violent la Constitution car « elles conduisent le législateur à outrepasser la compétence que lui reconnaît la Constitution en écrivant l’histoire. Les lois non normatives sont ainsi sanctionnées par le Conseil constitutionnel. Tel est le cas des lois dites mémorielles. »

5. Si le Conseil constitutionnel venait à déclarer inconstitutionnelle une loi mémorielle — étant observé qu’elles sont, d’un point de vue juridique, assez différentes les unes des autres — cela produirait des effets considérables puisque l’article 62, alinéa 2, de la Constitution énonce qu’« une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et les limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être mises en cause. »

6. Ainsi que cela résulte de l’article 61-1 de la Constitution précédemment cité, il ne faut pas perdre de vue que la question de la constitutionnalité ne peut être soulevée (c’est la première condition) qu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction. Autrement dit, il n’y aura un jour une décision du Conseil constitutionnel sur l’éventuelle inconstitutionnalité d’une ou des lois dites mémorielles que si un justiciable — peut-être historien — est poursuivi sur le fondement d’une loi mémorielle et excipe pour sa défense de son inconstitutionnalité.

Ici se séparent le juriste et l’historien ; le premier pressé de se servir de son nouvel outil, le second soucieux de ne jamais devoir l’utiliser.

Hervé Guettard, avocat.