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Accueil Actualités Criminaliser le négationnisme au-delà de l’Holocauste
Criminaliser le négationnisme au-delà de l’Holocauste
Mardi 29 janvier 2013

Quelques remarques sur la décision-cadre 2008/913/JAI de l’UE relative au racisme et à la xénophobie

Par Paolo Lobba

1. INTRODUCTION

La décision-cadre de l’Union européenne 2008/913/JAI (ci-après nommée la « Décision »)1 est entrée en vigueur après des longues négociations entre les États membres, longueur qui reflétai la nature controversée des questions abordées dans ce texte. La Décision puise ses origines dans les politiques antiracistes conduites par l’UE depuis le milieu des années 1980, et elle couvre une vaste palette de mesures conçues pour contrer le racisme et la xénophobie, notamment la criminalisation de l’incitation publique à la haine et à la violence raciales, la responsabilité des personnes morales et les peines qu’elles encourent, et les réglementations assurant une large application de cette compétence juridictionnelle.

Surtout, elle prévoit pour la première fois des dispositions pénales visant à proscrire la négation, la justification ou la banalisation grossière non seulement de l’Holocauste proprement dit, mais de la plupart des principaux crimes internationaux — un ensemble de conduites qualifiées ici de « négationnisme ».

Le 28 novembre 2010, la date fixée pour la mise en application de la Décision par les États membres de l’UE est arrivée à échéance. À ce jour, la plupart des systèmes judiciaires d’Europe de l’Ouest n’a pas encore adopté de mesures conséquentes pour la rendre exécutoire. En revanche, dans les ex pays de  l’Union Soviétique, , la Décision venait renforcer le mouvement d’une vague de législations visant les atrocités du passé, notamment les crimes commis par d’anciens régimes communistes.

L’objectif est ici de démontrer que cette tendance alarmante, à facettes multiples, soulève toute une série de préoccupations touchant au principe de légalité — en raison de la définition vague de ces crimes — et au droit à la liberté d’expression et à celle de la recherche historique — qu’entraîne l’interdiction complète d’une vaste palette de comportements. On avancera que le négationnisme ne devrait être puni, s’il doit l’être, que lorsqu’il tombe sous le coup de l’incitation à la haine. Toutefois, dans les circonstances actuelles, il est peu probable que cette suggestion reçoive un soutien d’une quelconque ampleur, et ce pour des raisons d’opportunisme politique.

2. LE FONDS JURIDIQUE DE LA DECISION-CADRE

2.1. Les instruments européens contre le racisme et la xénophobie

La politique antiraciste de l’Union européenne, dont cette Décision se présente comme la dernière mesure en date, remonte aux années 1980 et comprend un grand nombre de déclarations, d’actions, de campagnes et de législations.

D’un point de vue normatif, la Décision découle et prend la place de l’ « Action Commune » du 15 juillet 1996, concernant l’action pour combattre le racisme et la xénophobie2, et qui représente la première tentative à l’échelle de l’UE d’harmoniser la réponse pénale au négationnisme. Au délà des crimes de haine, cette action commune visait à renforcer la coopération judiciaire relative aux délits de « l’apologie publique, dans un but raciste ou xénophobe, des crimes contre l’humanité et des violations des droits de l’homme » et à « la négation publique des crimes définis à l’article 6 du statut du Tribunal militaire international ». En revanche, cette action commune n’a put avoir d’influence substantielle susceptible de développer l’harmonisation de la législation relative au négationnisme. Les systèmes nationaux restaient fondamentalement divisés, entre l’interdiction explicite du négationnisme et des dispositions d’ordre général contre les discours de haine, dans le cadre desquelles le négationnisme peut être implicitement puni.

Une dichotomie entre ces conceptions est aussi apparue relativement au protocole additionnel de la Convention sur la cybercriminalité, adopté par le Conseil de l’Europe3. Alors que l’article 6.1 stipule que chaque partie adopte cette notion du crime de négationnisme, l’article 6.2 autorise les parties à restreindre la portée de cette interdiction aux actes commis avec l’intention d’inciter à la haine, à la discrimination ou à la violence, ou à « se réserver le droit de ne pas appliquer, en tout ou en partie », l’article 6.1.

2.2. Cadres juridiques nationaux

La même césure entre États européens se reflète dans la législation nationale sur le négationnisme, avec laquelle la Décision est censée interagir. En plus de cette summa divisio entre interdiction explicite et implicite, il convient d’établir ici une distinction supplémentaire. Certains systèmes judiciaires — comme celui de France4 et celui d’Autriche5 — punissent la négation de l’Holocauste en tant que telle, c’est-à-dire sans condition supplémentaire. D’autres limitent la portée du délit en introduisant tout une série de conditions destinées à limiter le périmètre de la responsabilité pénale aux comportements les plus préjudiciables, adoptant ainsi un modèle d’incrimination « conditionnel ».

Dans le champ de la criminalisation explicite, les États divergent, non seulement eu égard aux éléments additionnels rapportés à des formes de crimes élémentaires, mais aussi, et c’est le plus important, en relation avec des faits historiques qu’il est interdit de nier ou de justifier. Alors que certains systèmes judiciaires restreignent la portée de l’interdiction au seul Holocauste, d’autres proscrivent la négation des génocides au sens large, des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre.

Une évolution supplémentaire a aussi pu être mise en avant dans le contexte d’une controverse engagée par un certain nombre de pays est-européens, toujours en cours à ce jour. À partir des années 1990, s’efforçant de surmonter leur passé commun sous domination soviétique, ceux-ci adoptèrent une législation proscrivant la négation, la justification ou l’approbation de crimes commis par les « communistes » ou par les « régimes totalitaires »6. Cette tendance met en exergue la tentative de ces États de placer les crimes nazis et communistes au même niveau, en passant outre un traitement normatif différencié perçu comme inique. Cette question fut aussi soulevée au cours des négociations sur la Décision, mais en fin de compte pareille exigence demeura insatisfaite7.

3. BREF EXAMEN DE LA DECISION-CADRE

3.1. Définition juridique du négationnisme

La nature extrêmement controversée du négationnisme en tant que crime trouve sa confirmation dans l’historique à la fois long et troublé des sept années de négociation liées à cette Décision. Alors que la première version avait été proposée à la Commission en 2001, un accord à l’unanimité ne put intervenir qu’en avril 2007, et la décision fut finalement émise le 28 novembre 2008, sous une forme bien moins stricte, soigneusement formulée pour s’adapter à tous les États membres8.

L’article 1 stipule que les États membres rendent punissable toute conduite consistant à faire l’apologie publique, à nier ou à banaliser de façon grossière les crimes internationaux suivants : a) le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale ; b) les crimes définis à l’article 6 de la charte du tribunal de Nuremberg. Dès lors, la Décision ne concerne pas simplement l’Holocauste ou le régime nazi, mais s’étend à la plupart des principaux crimes internationaux. Cependant, des inquiétudes relatives à des restrictions excessives frappant la liberté d’expression, exprimées par de nombreux États, entraînèrent la dilution de la version finale de la Décision, avec l’introduction de clauses additionnelles limitant son impact potentiel sur les systèmes judiciaires nationaux.

Tout d’abord, l’apologie publique, la négation ou la banalisation d’un crime ne sera punie que lorsque ce « comportement est exercé d’une manière qui risque d’inciter à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe […] défini par référence à la race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique » (art. 1-1.c et d). Cette définition n’engage pas les États membres à rendre le négationnisme punissable en soi. Il semble plutôt que, dans sa formulation actuelle, le crime de négationnisme soit subsumé dans la catégorie plus large du crime d’incitation à la haine ou à la violence formulée par l’article 1-1.a de la Décision. En d’autres termes, la Décision ne requiert la criminalisation du négationnisme que dans la mesure où elle se ramène à l’incitation publique à la haine ou à la violence. C’est pourquoi le comportement que l’on décrit comme du négationnisme semble être une sous-catégorie de cette dernière. Cette interprétation remet inévitablement en question la signification autonome de l’article 1-1.c et d.

En conséquence, l’impact juridique de cette interdiction explicite du négationnisme paraît mineur, étant donné que le comportement qu’englobe le crime de négationnisme, tel que formulé dans la Décision, est déjà, de manière générale, punissable sous la qualification d’incitation à la haine ou à la violence, ou de certains autres crimes de haine, au sein de tous les États membres. Cela semble d’autant plus vrai que, dans le système judiciaire européen, le non-respect des obligations découlant des décisions-cadres n’est pas encore sujet à des sanctions9.

3.2. Éléments facultatifs du crime et autres clauses restrictives

Outre cet ajout à cette importante restriction dérivant directement de la définition du crime, la Décision inclut deux autres clauses autorisant les États à réduire encore davantage la palette des expressions punissables, lorsqu’ils mettent en application la Décision dans leurs systèmes nationaux. Ces clauses restrictives opèrent comme des éléments facultatifs que chaque État peut décider d’ajouter à la définition de ce crime sur leur territoire. En conséquence, un comportement sera considéré comme illégal dans ces Etats dès lors que les éléments ajoutés auront été démontrés lors d’un procès.

Le premier de ces éléments facultatifs dérive des archétypes allemands et britanniques. Cette disposition permet aux États de choisir de « ne punir que le comportement qui est soit exercé d’une manière qui risque de troubler l’ordre public, soit menaçant, injurieux ou insultant ». On ne comprend pas clairement si cette clause est capable d’efficacement limiter la portée des expressions punissables à celles dont l’effet dommageable est réellement démontré. À titre d’exemple, alors que la législation allemande ne criminalise que le comportement qui fait peser une menace sur la paix publique — une notion comparable à celle de l’ordre public — les chercheurs ont soutenu que les tribunaux allemands jugeaient de façon constante que toute dénégation ou minimisation de l’Holocauste remplit cette condition en soi10. Toutefois, cet élément peut encore jouer un rôle précieux dès lors qu’on l’introduit dans des systèmes juridiques où la négation des crimes autres que l’Holocauste est sanctionnée, au gré de son interprétation juridique par les tribunaux nationaux.

Selon le deuxième de ces éléments facultatifs, des États membres peuvent choisir de restreindre la sanction pénale à la négation ou à la banalisation grossière de ces crimes qui ont déjà été confirmés par une décision de justice définitive,  comme dans le cas de la loi Gayssot. Cependant, à la différence de la limitation touchant à l’ordre public, cette clause permet à l’État de définir avec précision le périmètre des ces crimes, son principal défaut étant qu’elle ne parvient pas à assurer un égal traitement des groupes victimes. Cette clause englobe par exemple les crimes commis dans le cadre de l’Holocauste, tels qu’ils ont été établis par le Tribunal international de Nuremberg, et exclue le massacre des Arméniens, au motif que ce dernier n’a jamais été établi comme tel par une cour de justice. Cela ne veut pas dire qu’il faudrait étendre la portée du négationnisme au point d’y inclure un vaste groupe de crimes sortant du cadre de l’Holocauste ; l’objectif est simplement de mettre en lumière les conséquences inéquitables auxquelles peut conduire cette clause quand elle est transplantée du contexte juridique français — où la référence au jugement de Nuremberg limite l’ampleur des crimes à la seule négation de l’Holocauste — à la décision-cadre, qui encourage la pénalisation de la négation de toute forme de crime international. Certes, dans des pays qui restreignent la sanction pénale à la négation de l’Holocauste — comme la France et l’Allemagne —, la question de l’inégalité de traitement pourrait être considérée comme mineure en comparaison de l’ampleur extraordinaire et peut-être unique de l’Holocauste, qui peut justifier une forme de protection particulière. Toutefois, cet aspect problématique naît invariablement là où un plus grand nombre de crimes, en plus de l’Holocauste, sont ou non l’objet d’une protection contre leur négation, selon qu’ils ont ou non fait l’objet d’une décision judiciaire définitive. Le fait qu’ils aient ou non été l’objet d’une procédure judiciaire n’a rien à voir avec le besoin de protection de leurs victimes, mais se détermine plutôt par accident. C’est de là que viennent le sentiment de frustration des victimes et leurs vives exigences d’une égalité de traitement.

En guise de garde-fou supplémentaire contre toute restriction excessive imposée à la liberté d’expression, la Décision contient une disposition inhabituelle, de type constitutionnel. L’article 7 stipule que la Décision n’aura pas l’effet de modifier l’obligation faite aux États membres de respecter les droits fondamentaux — notamment la liberté d’expression et d’association garantie par le traité de l’Union européenne et les principes constitutionnels des États membres. Cette disposition semble très atypique et juridiquement inutile, considérant que les décisions-cadres n’ont pas la capacité de prévaloir sur les traités constitutifs européens, auxquels ils sont subordonnés. Mis à part la forme de confirmation symbolique que pourrait représenter l’article 7, son impact réel demeure incertain. Tout au plus peut-il impliquer que les principes constitutionnels nationaux se verraient accorder un plus grand poids dans de futures affaires portées devant la Cour de justice de l’Union européenne. En tout état de cause, cette disposition ne peut que confirmer les difficultés des négociations et l’intention de limiter l’influence de la Décision à un domaine où les États désirent clairement conserver le pouvoir de choisir la forme de criminalisation qui satisfait le mieux à leur politique intérieure.

3.3. Quels effets harmonisateurs ?

Au vu de ce qui précède, on peut conclure que la Décision n’impose pas vraiment d’obligations impérieuses aux États membres. Premièrement, la criminalisation expresse du négationnisme — bien qu’encouragée — n’est pas requise ; comme mentionné, il suffit pour les États de sanctionner ce délit si et quand un tel comportement peut être qualifié d’incitation à la haine ou à la violence. Qui plus est, en matière de définition du crime de négationnisme, il existe une vaste palette d’éléments optionnels parmi lesquels les États peuvent choisir au stade de la mise en œuvre.

Les États ne sont donc pas légalement tenus d’adapter leur régime juridique actuel à un modèle d’incrimination imposé de l’extérieur. La Décision permet en effet d’opter pour une interdiction implicite ou explicite. Reste qu’une tendance certaine à introduire ou à élargir la portée du crime de négationnisme a gagné du terrain concomitamment à l’adoption de la Décision, confirmant son caractère persuasif. Il semble que l’on encourage l’harmonisation de la définition du crime, eu égard à trois éléments en particulier.

Premièrement, la Décision harmonise la définition du négationnisme autour des actes d’approbation, de négation et de banalisation grossière. En conséquence, les États devraient amender leur législation afin qu’elle reflète cette description d’un comportement illicite.

Le deuxième élément qu’harmonise la Décision concerne la définition des crimes dont la négation doit être proscrite. À cet égard, les États doivent faire référence aux définitions fournies dans le statut de la Cour pénale internationale et dans la charte du Tribunal international de Nuremberg.

Le troisième élément peut être considéré comme vital pour la compréhension des évolutions actuelles du crime de négationnisme. La Décision presse les États membres d’étendre l’application du crime au-delà de la négation de l’Holocauste, en y incluant progressivement la négation de toute une palette d’autres crimes graves. On constate là l’apparition d’une dérive dangereuse, et nous nous livrerons plus bas à la critique de cette tendance à l’expansion en ce qu’elle représente un inconvénient majeur de la législation antinégationniste en général.

4. VERS UNE CRIMINALISATION ACCRUE DU NEGATIONNISME

Les dispositions pénales contre le négationnisme, limitées à l’Holocauste, sont nées dans les années 1980 dans des pays que l’histoire a investis d’une « responsabilité morale »11 pour contrer une recrudescence alarmante de l’antisémitisme. Selon certains l’objet de cette sauvegarde n’est pas seulement d’assurer la sécurité d’un certain groupe ethnique ou religieux, mais aussi de préserver le « pacte éthique » sur lequel, après la deuxième guerre mondiale, certains systèmes politiques de l’Europe continentale se seraient « refondés»12.

Dans tous les cas, la protection d’une vérité historique fondée en droit ne saurait, en soi, équivaloir à un objectif légitime relatif au délit pénal de négationnisme, car il n’est pas dans la nature des régimes démocratiques de prendre position de façon autoritaire et de décider d’une vérité historique13. Affirmer le contraire serait attenter à la liberté de la recherche historique et justifier d’une histoire officielle réputée incontestable.

La question est donc de savoir quel intérêt légitime cette forme originelle du crime de négationnisme entend protéger, surtout là où elle ne requiert pas que ce comportement puisse être qualifié d’incitation à la haine raciale ou religieuse. Dans ce cas, la sanction du négationnisme en tant que tel, sans qu’il soit besoin de prouver une quelconque menace ou un quelconque préjudice, se fonde sur une présomption irréfutable. Comme on suppose que la négation ou la banalisation pures et simples de l’Holocauste impliquent invariablement que les Juifs auraient inventé de toutes pièces une version communément acceptée de leur extermination par les nazis, ce comportement est considéré comme préjudiciable en soi. Il est donc présumé, juris et de jure, que l’antisémitisme habite toutes les expressions de négation de l’Holocauste. Il s’ensuit qu’en toute circonstance similaire, la sanction pénale est requise, comme un moyen de sauvegarder la dignité humaine du groupe victime et de ses membres. La négation de l’Holocauste est considérée comme une forme subtile d’antisémitisme, et donc de racisme, et est punie en conséquence.

Toutefois, comme le démontre la Décision, la portée de l’interdiction pénale s’est peu à peu étendue au-delà de l’Holocauste, remettant ainsi en question cette rationalité première. Cette extension tient à un certain nombre de raisons, notamment, et avant tout, les demandes de groupes victimes autres que les juifs, exigeant que les souffrances de leur propre passé devraient leur valoir un égal traitement. Des États qui ont déjà adopté une notion de délit pénal relative à la négation de l’Holocauste se retrouvent en position de faiblesse, du fait d’accusations de discrimination, et ne voient en général pas d’intérêt marqué à s’opposer à l’extension de l’application de ce délit pénal à un nombre croissant d’événements du passé.

5. SUR UNE PENTE GLISSANTE : QUELQUES AFFAIRES RECENTES DE NEGATIONNISME AU-DELA DE LA NEGATION DE L’HOLOCAUSTE

Les raisons susdites ont ouvert la voie à une extension progressive du champ pénal du négationnisme. Ce faisant, les pouvoirs législatifs se sont engagés dans une pente glissante, dont il paraît difficile de s’extirper. D’une protection du seul Holocauste, la pénalisation s’est peu à peu étendue, d’abord à tous les génocides, puis à tous les crimes contre l’humanité, et finalement à presque tous les principaux crimes internationaux, comme le confirme la Décision. Pourtant, cette tendance elle-même ne paraît pas suffire à satisfaire entièrement les demandes des victimes. C’est ce que reflète l’insistance d’un certain nombre de pays d’Europe de l’Est pour que l’on inclût dans la Décision les crimes commis par les « régimes communistes totalitaires ».

Plusieurs exemples récents attestent du sort réservé à de telles demandes de garantie juridique formulées par différents groupes de victimes, et leurs dangers.

Les Français arméniens tentent depuis longtemps de faire reconnaître officiellement les massacres perpétrés par l’Empire ottoman comme un génocide, et d’obtenir la condamnation pénale de leur négation. Si leur premier objectif fut atteint en 2001, lorsque le Parlement français adopta une loi reconnaissant publiquement ces événements comme génocidaires14, la voie menant au second s’avéra bien plus accidentée. Une proposition de loi qualifiant de délit la négation du génocide arménien fut en effet déposée et approuvée par la Chambre des députés. Retardée des années durant, elle fut toutefois rejetée par le Sénat au motif que ce n’était pas à la loi d’établir la qualification juridique des événements passés15. À la faveur d’un coup de théâtre, le président Nicolas Sarkozy poussa finalement son parti à faire volte-face et à voter en faveur de la pénalisation de la négation du génocide arménien, décision sans doute inspirée par l’imminente campagne électorale pour sa réélection16. Ce projet de loi n’entra jamais en vigueur, en raison d’une décision du Conseil constitutionnel de le faire abroger pour inconstitutionnalité17.

En Ukraine, le débat sur la qualification de génocide de la famine de 1932-1933 — baptisée Holodomor — perpétrée par le régime soviétique, est encore ouvert. En 2006, sous l’impulsion du parti de Viktor Youchenko, le parlement ukrainien déclarait cette famine un génocide et proscrivait tout discours public de négation à son égard18. Le président ukrainien Viktor Yanoukovitch, qui succédait à Youchenko, fut poursuivi — mais finalement acquitté — pour négation du génocide sur la base de cette loi promulguée durant le mandat de son prédécesseur. En l’espèce, Yanoukovitch maintint que les événements désignés sous l’appellation de « Grande Famine » ne remplissaient pas les conditions requises d’un crime de génocide, car ils concernaient toute la région géographique de la Volga, et pas seulement l’Ukraine, et découlaient d’une politique désastreuse du régime soviétique, et non d’une intention spécifique de Staline vis-à-vis des Ukrainiens19. Évitant de prendre position sur la qualification controversée de l’Holodomor comme génocide, le Parlement européen et l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ont reconnu son statut de crime contre l’humanité20.

Au Rwanda, la proscription du négationnisme a également servi d’arme juridique contre des opposants politiques. Victoire Ingabire, la dirigeante de l’opposition, reste détenue sur la base d’accusations partiellement fondées quant à la minimisation du génocide infligé aux Tutsis en 199421. Elle est accusée d’avoir affirmé que des crimes de guerre avaient aussi été commis par les Tutsis et que leurs responsables devraient être traduits en justice.

En Suisse, une large interdiction du négationnisme a pris effet en 1995. L’article 261 bis-4 du Code pénal sanctionne le crime de négationnisme, ainsi que la minimisation ou la justification grossière du génocide et d’autres crimes contre l’humanité. En application de cette disposition, le Tribunal fédéral suisse a confirmé en 2007 une condamnation pénale — une première en Europe — à l’encontre de la négation ou de la justification du massacre arménien22. Dans cette affaire, l’accusé ne contestait pas l’existence des massacres et des déportations subis par les Arméniens mais soutenait qu’ils étaient justifiés par la guerre en cours, où des atrocités se commettaient dans les deux camps, avant de conclure que considérer ces événements comme un génocide était un « mensonge international ». Dès lors, ce que l’on sanctionnait n’était pas seulement la négation en soi des événements factuels, mais l’expression d’opinions personnelles sur leur qualification juridique, alors que la cour avait jugé qu’une motivation raciste avait présidé à ce comportement.

Encouragées par l’issue réservée à cette affaire majeure, deux organisations ont cherché à franchir un pas de plus vers l’élargissement progressif du crime de négationnisme. En 2010, ces associations ont déposé une plainte auprès du juge chargé de l’enquête à Vaud (Suisse) requérant des poursuites pénales contre deux auteurs du journal d’extrême droite La Nation pour la négation du génocide serbe de Srebrenica23. Il a été stipulé qu’en décrivant le génocide de Srebrenica comme un « pseudo-massacre », ces auteurs avaient nié le génocide et d’autres crimes contre l’humanité tels qu’établis inter alia par le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY). Le juge du canton de Vaud en charge de l’enquête ayant abandonné les poursuites du seul fait d’une absence de motivation raciste24, des affaires similaires concernant des événements historiques récents risquent d’être déférées devant la justice helvétique dans un proche avenir.

6. REMARQUES D’ORDRE GENERAL SUR LE CRIME DE NEGATIONNISME

Ces affaires mettent en lumière certaines questions relatives à la criminalisation du négationnisme en général, et à sa présente extension en particulier. De prime abord, lorsque le crime ne vise pas seulement la négation de faits matériels, mais s’étend à des controverses sur la définition juridique de ces faits, on est confronté à des problèmes complexes. Les questions posées tournent ensuite autour de la nature de l’institution chargée de formuler une telle caractérisation et des critères sur lesquels elle fonde ses décisions, sachant que, par exemple, la notion historique de génocide ne coïncide pas avec sa définition juridique. Confier la résolution du problème à des organes judiciaires, qu’ils soient nationaux ou internationaux, n’est guère satisfaisant,  car les historiens n’auraient plus le mot de la fin sur la nature de ces événements du passé. De surcroît, le débat public au sens large reviendrait aux tribunaux, dont les jugements sont — à l’inverse de ceux des historiens — sans appel et dès lors inconciliables avec les exigences d’un examen intemporel et d’un affinement progressif. On ne doit pas oublier que les tribunaux ne sont pas appelés à juger du contexte ni des circonstances d’ensemble de l’événement qui leur est soumis, mais qu’ils se prononcent sur les faits présentés dans l’acte d’accusation, tels que présentés par les parties durant le procès. Leur tâche consiste à se prononcer sur la responsabilité pénale des accusés, non à instruire un dossier historique exact et complet. Tout au plus peuvent-ils faciliter la recherche de la vérité historique en y versant des pièces susceptibles de l’étayer.

Une autre remarque générale est suggérée par une décision de la Cour européenne des droits de l’homme mettant en lumière l’inadaptation de concepts historiques d’emploi courant quand ils sont transposés dans le champ judiciaire. Lorsqu’une disposition pénale sanctionne, par exemple, la « négation de l’Holocauste », on ne peut clairement définir quels faits spécifiques distincts sont inclus dans ce concept général. Dans le champ historique, la notion d’« Holocauste » peut définir sans équivoque une expérience historique complexe — et, en tout état de cause, pourrait être employée de façon vague —, alors que le même terme ne fournit pas de résultats satisfaisants quand il s’agit d’élaborer des définitions précises de concepts juridiques, comme le montre l’affaire suivante. La Cour européenne des droits de l’homme a été confrontée à une expression qui, sans nier l’Holocauste en tant que tel, contestait l’ordre donné par Hitler d’exterminer les Juifs25. Dans ce cas, la Cour appuyait la condamnation pénale imposée par des tribunaux nationaux, considérant que, outre la négation de l’Holocauste, celle de « circonstance[s] non moins significatives et non moins établies » va à l’encontre du texte et de l’esprit de la Convention, et, en conséquence, ne jouit pas de la protection de la liberté d’expression26. C’est pourquoi non seulement l’« Holocauste » apparaît comme une notion floue, en constante évolution, incapable en tant que telle de fixer les limites d’un comportement sanctionné pénalement, mais s’avère insuffisante, quoique restant ouverte, pour couvrir toutes les formes d’expression possible du négationnisme.

L’inconvénient majeur de la proscription de la négation de l’Holocauste réside toutefois, comme évoqué plus haut, dans le dangereux effet de dérive qui mène à élargir la portée de ce crime pour y inclure la négation d’un ensemble potentiellement infini d’autres atrocités passées. La Cour européenne des droits de l’homme en fournit un exemple récent. Dans un glissement furtif de la jurisprudence relative au négationnisme, la Cour a reformulé la catégorie de faits dont la négation ou la justification n’est pas protégée par le droit à la liberté d’expression. De la catégorisation de « faits historiques clairement établis », comme ceux de l’Holocauste, la Cour est passée à celle des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre en tant que tels27. De la sorte, elle a suivi la démarche adoptée par la Décision de l’UE.

Le problème vient de ce que la nature de cette interdiction n’est pas tant désormais de justifier la présomption irréfutable sur laquelle repose le crime de négation de l’Holocauste en général. S’il est peut être raisonnable de sanctionner la négation de l’Holocauste en tant que telle, eu égard aux motivations antisémites sans doute constantes qui la sous-tendent, rendant inutile toute investigation sur le contexte précis du dossier, on ne saurait en dire autant d’autres actes de négation, qui restent dépendants de ce contexte. Il est, par exemple, permis de douter que des intentions racistes ou pernicieuses sous-tendent nécessairement des opinions contestant la nature du génocide arménien ou de celui de Srebrenica, ou qu’elles en résultent, quels que soient leur contexte ou la manière dont elles ont pu se répandre. Là où une telle présomption irréfutable est intenable, les restrictions imposées à la liberté d’expression doivent être justifiées par des circonstances incontestables qui signalent le caractère préjudiciable d’un tel comportement, à évaluer au cas par cas. En revanche, il conviendrait d’en exclure l’incrimination non qualifiée du négationnisme au sens large, en raison de la limitation excessive qu’elle impose au droit fondamental à la liberté d’expression.

Une option possible permettant de cibler le négationnisme uniquement lorsqu’il est préjudiciable consiste à restreindre la sanction à des comportements qualifiés par une intention raciste ou discriminatoire. En Europe, ce modèle d’incrimination n’a été adopté que par deux pays : le Portugal et (apparemment) la Suisse, contrairement à la majorité des systèmes qui criminalisent expressément le négationnisme.

Hormis l’impact véritable d’une interdiction expresse du « négationnisme raciste » — qui pourrait être minimale, au regard des dispositions existantes contre la haine raciale —, la sanction du négationnisme, uniquement là où il se ramène à l’incitation à la haine ou à la discrimination raciales, paraît être un moindre mal. Le danger d’une inégalité de traitement entre groupes victimes serait évité et, surtout, on éviterait ainsi toute restriction indésirable de la liberté d’expression. D’un autre côté, il convient de rappeler que les interdictions pénales centrées sur l’intention du coupable supposent toujours une certaine latitude de l’instance judiciaire et une perception subjective susceptible de conduire à des abus.

Il a été démontré qu’un modèle d’incrimination fondé sur l’intention raciste n’est pas incompatible avec la Décision, qui laisse principalement aux États la responsabilité de choisir quelle forme réserver à cette interdiction du négationnisme. Toutefois, il est peu probable que cette approche restrictive gagne l’approbation des États européens, au vu du risque qu’elle comporte de transmettre un message indésirable selon lequel ces États baisseraient la garde contre le racisme et l’antisémitisme.
Dès lors, la tendance actuelle à restreindre la liberté d’expression, censément pour le plus grand bien général, risque fort de se perpétuer. La conséquence immédiate serait que les États tirent parti de ces évolutions juridiques comme d’un prétexte facile justifiant la nouvelle législation visant l’expression de critiques contre leur gouvernement28. Le risque à long terme consisterait, comme l’a souligné Ronald Dworkin, dans une érosion de la capacité générale de la liberté d’expression à résister à toute tentative future d’ingérence29.

Paolo Lobba
Doctorant de l’université de Bologne en cotutelle avec l’université Humboldt de Berlin ( Cette adresse email est protégée contre les robots des spammeurs, vous devez activer Javascript pour la voir. ).

 

1.« Décision-cadre du Conseil 2008/913/JAI du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal », J.O. L 328/55, 6 décembre 2008.

2.Action Commune 96/443/JAI du 15 juillet 1996, J.O. L 185, 24 juillet 1996 (« Action Commune »).

3.CONSEIL DE L’EUROPE, « Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, relatif à l'incrimination d'actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques », Strasbourg, 28 janvier 2003, ETS n° 189 (http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/189.htm).

4.Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, amendée par la loi n° 90-615, 13 juillet 1990 (dite « loi Gayssot »), art. 24 bis.

5.Loi contre les activités nationales-socialistes en Autriche (« Verbotsgesetz »), entrée en vigueur le 18 février 1947, amendée le 26 février 1992 (Federal Gazette, n° 148, 1992), § 3.h.

6.Voir, par exemple, Code pénal tchèque (nouveau), entré en vigueur le 1er janvier 2010, § 405 ; loi polonaise instaurant l’Institut du souvenir national, 18 décembre 1998, art. 1 et 55 ; Code pénal hongrois, amendé en juin 2010, art. 269.c ; Code pénal slovaque, art. 422.d ; Code pénal lituanien, amendé le 15 juin 2010, art. 170-2.

7.COMMISSION EUROPÉENNE, « Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil. La mémoire des crimes commis par les régimes totalitaires en Europe », Bruxelles, 22 décembre 2010, COM(2010) 783 final, pp. 10-11.

8.Pour des commentaires généraux sur la décision, voir par exemple Laurent PECH, « The Law of Holocaust Denial in Europe : Towards a (qualified) EU-wide Criminal Prohibition », Jean Monnet Working Paper, n° 10/09, 2009 (http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/09/091001.pdf) ; Paolo LOBBA, « La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona. Osservazioni sulla decisione quadro 2008/913/GAI e sul reato di negazionismo », Cette adresse email est protégée contre les robots des spammeurs, vous devez activer Javascript pour la voir. , n° 3, 2011, pp. 109-158 ; Bernadette RENAULD, « La décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil de l’Union européenne : du nouveau en matière de lutte contre le racisme ? », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2010, p. 119 ; John J. GARMAN, « The European Union Combats Racism and Xenophobia by Forbidding Expression : An Analysis of the Framework Decision », University of Toledo Law Review, n° 39, 2008, p. 843 ; Mark BELL, Racism and Equality in the European Union, Oxford University Press, 2008, pp. 164-168.

9.« Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne », art. 258-260 en conjonction avec le protocole n° 36, titre VII, art. 9-10.

10.Cf. L. PECH, « The Law of Holocaust Denial in Europe », art. cité, pp. 10 sqq ; INSTITUT SUISSE DE DROIT COMPARÉ, « Étude comparative sur la négation des génocides et des crimes contre l’humanité », Lausanne, 12 décembre 2006, p. 12.

11.Donald P. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2e éd., Duke University Press, 1997, p. 386 (référence à la fameuse affaire Auschwitzlüge du 13 avril 1994).

12.Emanuela FRONZA, « The Criminal Protection of Memory. Some Observations about the Offence of Holocaust Denial », in Ludovic Hennebel, Thomas Hochmann (éd.), Genocide Denials and the Law, Oxford University Press, 2011, p. 179.

13.Commission des droits de l’homme, « Commentaire général n° 34 », CCPR/C/GC/34, 12 septembre 2011, § 49.

14.Loi n° 2001-70, 29 janvier 2001.

15.Commission des lois, « Répression de la contestation de l’existence du génocide arménien – Examen du rapport de M. Jean-Jacques Hyest », 13 avril 2011. Voir aussi, dans le cadre plus vaste des « lois mémorielles » en France, « Rapport d’information n° 1262 », présenté le 18 novembre 2008 par Bernard Accoyer, p. 181.

16.Proposition de loi n° 52 « visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi » adoptée par le Sénat le 23 janvier 2012.

17.Décision n° 2012-647, 28 février 2012.

18.Pour un récit détaillé, voir Luigi CAJANI, « Criminal Laws on History : The Case of European Union », Historein, vol. XI, 2011, pp. 20-22.

19.Réponse de Yanukovyck à la question de M. Laasko (Finlande), rapport (seconde partie) de la douzième session de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, 27 avril 2010.

20.Parlement européen, résolution n° P6_TA(2008)0523, 23 octobre 2008, § 1.a ; Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, résolution n° 1723 (2010), 28 avril 2010, § 11.

21.www.france24.com/en/20100421-rwanda-opposition-leader-arrested-genocide-denial-charges-victoire-ingabire. Voir aussi Owen BOWCOTT, The Guardian, « Rwanda Journalists Jailed for Genocide Denial Launch Supreme Court Appeal », 29 janvier 2012.

22.Cour de district de Lausanne, 9 mars 2007, confirmée par le tribunal cantonal de Vaud, 19 juin 2007, et par le Tribunal fédéral, 6B_398/2007, 12 décembre 2007, Doğu Perinçek. L’affaire est maintenant en instance devant la Cour européenne des droits de l’homme.

23.Communiqué de presse conjoint de la Société pour les peuples menacés (SPM) et du Track Impunity Always (TRIAL), « Des Suisses nient le génocide de Srebrenica », Lausanne, 19 avril 2010.

24.Ordonnance de classement par le procureur général adjoint Jean Treccani, PE10.009990-JTR, 8 mars 2011, p. 5.

25.Witzsch v. Germany (2), 7485/03, 13 décembre 2005.

26.Ibid., § 3, la loi (italiques ajoutés).

27.Janowiec and Others v. Russia, 55508/07 et 29520/09, 16 avril 2012, § 165.

28. Voir, par exemple, Diane F. ORENTLICHER, « Criminalizing Hate Speech in the Crucible of Trial : Prosecutor v. Nahimana », The American University International Law Review, vol. XXI, n° 4, 2006, pp. 592-593 (http://digitalcommons.wcl.american.edu/auilr/vol21/iss4/6/).

29. Ronald DWORKIN, « Foreword », in Ivan HARE, James WEINSTEIN (éd.), Extreme Speech and Democracy, Oxford University Press, 2009, pp. VI et IX.

 

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