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Accueil Textes Textes de référence Françoise Chandernagor
Françoise Chandernagor, "L’historien sous le coup de la loi"

Texte paru dans Liberté pour l’histoire, CNRS Éditions, 2008

Le « récit national », ce vaste roman familial qui, depuis cent cinquante ans, sous-tendait en France l’enseignement de l’histoire, a volé en éclats : soumis aux pressions contraires, mais simultanées, de la mondialisation et du communautarisme, sommé de justifier en même temps des solidarités plus vastes et des appartenances plus étroites, il s’est brisé.

Tous ne le pleureront pas. Du temps où il était conjointement diffusé par l’école, la statuaire publique et les commémorations, ce récit constitutif de l’identité nationale, qui s’articulait autour des héros agréés par la République et des pages les plus glorieuses d’un passé franco-gaulois, était sans doute trop « globalement positif ». Il occultait, en tout ou partie, des périodes sombres, gommait les différences, minimisait les divisions, oubliait enfin les personnages dont les mérites ou le combat n’entraient pas dans la ligne générale : la vulgate ignorait aussi bien Toussaint Louverture qu’Henri de La Rochejaquelein, Olympe de Gouges que saint Bernard de Clairvaux, Jean Cavalier que Jean Chouan, Louise Michel qu’Esclarmonde de Foix.

Néanmoins, aussi réducteur et optimiste qu’il puisse nous paraître aujourd’hui, ce récit « officiel » n’avait jamais été imposé aux universitaires, aux chercheurs, aux journalistes, aux écrivains, ni à leurs lecteurs adultes : il était permis à chacun de le compléter ou de le contester. Et l’on ne s’en privait pas : l’histoire de la Révolution, par exemple, était déjà un champ de bataille entre historiens. Mais que le pouvoir politique pût imposer sa version de l’histoire par la loi — c’est-à-dire par la coercition —, personne, à cette époque, n’y aurait songé. En France, comme dans les autres démocraties, aucun historien « dissident » ne risquait la prison. Ce genre de méthode restait l’apanage des régimes totalitaires — fascisme ou communisme.

En se désagrégeant, le récit national a laissé peu à peu la place à des histoires catégorielles, d’autant plus chargées d’émotion qu’elles avaient été refoulées, et l’individualisme triomphant dans les mœurs a semblé, un temps, légitimer le subjectivisme historique : non seulement l’Histoire n’était plus l’histoire d’une collectivité, mais on ne reconnaissait désormais à aucune autorité savante le pouvoir d’établir et de dire le vrai.

Tout vide finit par être comblé : face à cette vacance, des hommes politiques, appuyés parfois sur des « clientèles » électorales, sont passés à l’offensive ; aujourd’hui, dans les écoles et les cérémonies publiques, une autre histoire commence, par bribes, à nous être contée. Que cette histoire mette l’accent sur la repentance plus que sur l’illustration, et sur la diversité plus que sur l’unité, appelle d’autres réflexions que celle d’un juriste. Le juriste, en revanche, ne peut qu’être frappé, troublé même, par les modalités inédites du processus engagé : le nouveau « récit » passe par la loi. Il n’est pas seulement suggéré, enseigné, célébré ; il est imposé à tous les citoyens sans exception sous peine de sanctions.

Se substituant tant aux historiens qu’aux responsables de l’enseignement, le Parlement s’est mis, en effet, à fixer et dicter sa vision de l’« histoire de France », et même, pourquoi lésiner, de l’histoire du monde. Il ne se contente plus de commémorer ou d’indemniser — ce qui serait son rôle ; il donne force contraignante à ses propres analyses du passé, qualifie seul les faits et interdit la discussion de ses choix : si l’on n’y prend garde, des lois dangereuses pourront bientôt, à tout moment, conduire devant les juges des historiens effarés.

Réécriture du passé

Lois dangereuses ? Cessons d’abord de croire qu’il existe des lois anodines. Une loi n’est ni un gadget, ni un placebo, même lorsqu’elle en a l’apparence. Par nature, une loi est une règle, une obligation : elle doit être respectée, appliquée, et le contrevenant peut, tôt ou tard, être déféré à la justice. Aussi le législateur ne devrait-il user de la loi qu’avec révérence et circonspection.

Malheureusement, il se trouve qu’à l’inverse des parlements étrangers et de nos Assemblées des IIIe et IVe Républiques, le Parlement n’a plus, depuis 1958, le droit de voter des vœux, des déclarations, des proclamations, des paroles en somme, politiquement importantes, mais juridiquement neutres. Lorsqu’il veut consoler ou faire plaisir, le Parlement de la Ve République n’a pas le choix : il doit recourir à la loi.

Cette situation fâcheuse est appelée à durer. Fin 2007, en effet, la commission Balladur avait proposé, dans le cadre de la réforme des institutions, de permettre au Parlement d’exprimer, sur certains sujets, son émotion par de simples « résolutions » ; mais, en avril 2008, lors du vote sur le projet de réforme de la Constitution, un amendement a supprimé l’article en cause. Certains craignaient, non sans raison d’ailleurs, un retour à la démagogie parlementaire de la IVe République : à l’époque, un gouvernement qui avait obtenu une majorité sur une loi précise pouvait « tomber » sur l’adoption concomitante d’un souhait émis en sens contraire. De toute façon, comme l’a fait remarquer dans le débat un intervenant lucide, maintenant que les mauvaises habitudes sont prises et que des textes législatifs ont été votés là où, dans d’autres démocraties, on se contente de déclarations, aucun lobby ne se satisfera d’une résolution quand son voisin, servi plus tôt, pourra se prévaloir d’une loi.

Pas de réforme sur ce point, donc. Notre Parlement, lorsqu’il voudra exprimer sa sympathie, sa compassion ou sa légitime indignation, continuera à voter des lois — parfois fort courtes (on en connaît qui ne font qu’une ligne), souvent imprécises, généralement mal ficelées, mais qui n’en sont pas moins des lois, et, comme telles, susceptibles de mettre en branle la machine judiciaire.

Or, depuis quelques années, pour les raisons rappelées plus haut — l’effondrement du récit national —, l’un des domaines d’intervention privilégié de ces lois déclaratives est le passé, la relecture de notre passé à la lumière du présent, et sa réécriture avec les mots d’aujourd’hui.

Il est vrai que, pour un politique, agir sur « le jadis » présente beaucoup d’avantages : outre qu’il est plus facile de refaire le passé que de construire l’avenir, on satisfait de larges fractions de l’électorat sans bourse délier ; on se donne aussi le meilleur rôle, celui du justicier, et sans aucun danger puisque tous les criminels qu’on pourfend sont morts depuis longtemps. « Criminels » en effet, puisque c’est surtout autour des notions de génocide et de crime contre l’humanité (au risque d’en affaiblir la portée) que le Parlement procède actuellement à la révision générale de l’histoire du monde. Démêler ainsi le bien du mal depuis l’origine des temps, dénoncer a posteriori tous les méchants et punir ceux qui, aujourd’hui, risqueraient d’en relativiser les forfaits, qui cela peut-il déranger ? Personne ; sauf, parfois, les historiens — enseignants ou chercheurs. Et ceux qui les lisent. Et tout citoyen qui pense que l’expression des idées, pourvu qu’elle ne soit ni insultante, ni haineuse, ni raciste, est libre.

Cinq lois et une décision-cadre

Concrètement, les textes législatifs à caractère historique déjà adoptés sont au nombre de six : cinq lois et une décision-cadre européenne, votée sur proposition de la France.

La première de ces lois, celle qui a fait couler le plus d’encre, encore qu’elle ne soit pas la plus mal faite, est la loi Gayssot relative aux crimes et génocides commis par les chefs nazis jugés à Nuremberg. Il est vrai qu’en interdisant et en pénalisant la contestation des jugements de Nuremberg — et des jugements ultérieurs rendus en France sur le même fondement — l’article 9 de cette loi innovait dangereusement sur le plan des principes : jusque-là, si un jugement définitif avait l’autorité absolue de la chose jugée (c’est-à-dire qu’il ne pouvait plus être contesté en droit), il pouvait toujours être discuté par les historiens. Avec la loi Gayssot, en revanche, et pour la première fois, on sacralisait des jugements. On créait ainsi, implicitement, une nouvelle catégorie juridique — la vérité historique — en introduisant dans la loi sur la presse de 1881 et dans le Code pénal un délit tout neuf, lui aussi, celui de contestation (et non pas, comme on le croit souvent, de négation, concept qui, en tout état de cause, eût été plus approprié à l’objectif poursuivi et juridiquement plus facile à appréhender). Ce délit de contestation, qui peut être puni de prison, et qui l’a été à plusieurs reprises, n’est pas défini par la loi qui le réprime. Il est donc entièrement laissé à l’appréciation des juges, ce qui a l’avantage de la souplesse, mais l’inconvénient de l’arbitraire.

Le reste de la loi Gayssot, qui visait surtout à réprimer de nouvelles formes d’antisémitisme, est, certes, bien pensé et bien rédigé. Mais son article 9, avec les meilleures intentions du monde, ouvrait la boîte de Pandore : très vite, il a suscité une intense compétition mémorielle, laquelle a bientôt débouché sur d’autres lois et d’autres propositions.

Dès janvier 2001, des citoyens d’origine arménienne obtenaient une loi « reconnaissant le génocide arménien de 1915 ». En mai de la même année, le Parlement votait la loi Taubira, qui, à la demande notamment de citoyens des départements d’outre-mer, reconnaissait que la traite négrière transatlantique avait eu le caractère d’un crime contre l’humanité. Parallèlement, et toujours la même année, le gouvernement français introduisait auprès des instances européennes, un projet de décision-cadre (applicable comme une loi dans tous les États membres) relatif à la banalisation et à la complicité de banalisation — concepts encore plus larges que la contestation — de tout événement qui aurait été précédemment qualifié (par qui, le texte ne le précise pas) de « crime de guerre », « crime contre l’humanité » ou « génocide ». En février 2005, la loi Mekachera, « portant sur la reconnaissance de la nation en faveur des Français rapatriés », se prononçait sur le « rôle positif de la présence française outre-mer » et, dans des termes quasiment calqués sur ceux de la loi Taubira, obligeait les professeurs d’histoire et les chercheurs à mieux prendre en compte, dans leur travail, cette vision des choses. En octobre 2006, l’Assemblée nationale adoptait la proposition Masse, qui étend à la loi de 2001 sur l’Arménie les sanctions pénales prévues par la loi Gayssot en cas de contestation. Aussitôt, sur le modèle de cette deuxième loi « Arménie », une proposition de loi était présentée pour étendre également à la loi Taubira le mécanisme répressif de la loi Gayssot.

En deux ou trois ans, une vingtaine d’autres propositions de loi étaient déposées sur le bureau des Assemblées pour qualifier de crime contre l’humanité ou de génocide des faits historiques soit anciens, soit récents, soit français, soit étrangers. Les dernières propositions portent sur « le génocide tzigane », « le génocide ukrainien, 1932-1933 » et « le génocide vendéen, 1793-1794 ». Une association suisse milite auprès de certains députés pour faire reconnaître l’horreur du massacre des gardes-suisses, aux Tuileries, en 1792, et plusieurs associations s’emploieraient actuellement à faire qualifier de crime contre l’humanité les exactions commises en Palestine par les croisés. Pourquoi ne remonterait-on pas jusqu’en 1099, en effet ? La loi Taubira a bien statué sur le XVe siècle ! Parfois, comme pour la guerre d’Algérie, les propositions déposées vont dans les deux sens, traduisant le « choc des mémoires » : crime contre l’humanité commis sur des Algériens (répression des manifestations FLN à Paris en 1961) et crime contre l’humanité commis par des Algériens (assassinat de pieds-noirs et de harkis en 1962).

Devant ce vaste défoulement collectif, faut-il rappeler que, dans le cas de la loi Gayssot, le Parlement n’avait pas prétendu établir seul la vérité historique ? Il s’était au moins appuyé, pour la preuve et la qualification des faits qu’il interdisait de contester, sur un tribunal international, celui de Nuremberg, et sur des accords internationaux, ceux de Londres, intégrés en droit interne. Or tous les historiens savent que le travail d’instruction préalable effectué par les juges de Nuremberg avait été d’une qualité remarquable. Malheureusement, lorsque, aujourd’hui, des parlementaires interviennent ou prétendre intervenir dans l’Histoire, ils le font sans juges, sans historiens et sans la moindre commission d’enquête : au « feeling ». C’est plus inquiétant.

Ajoutons, pour faire le tour complet de ce qui menace les historiens, qu’ont été aussi déposées cinq propositions de loi visant à étendre automatiquement le dispositif répressif de la loi Gayssot à tout ce qui, dans les années à venir, serait reconnu par le Parlement comme crime contre l’humanité, en quelque temps et quelque lieu qu’il ait été commis. Extension automatique à la Saint-Barthélemy, pourquoi pas ?

C’est en tout cas ce qui risque de se produire avec la décision-cadre européenne, introduite par la France en 2001 et portée devant le conseil des ministres de l’Union en 2007, puis pour avis consultatif devant le Parlement de Strasbourg. Si, en 2008, à l’occasion de la présidence française, elle était définitivement adoptée sans qu’on eût d’abord précisé que le délit de banalisation ne peut concerner que des génocides ou crimes contre l’humanité contemporains (condamnés, par exemple, par la Cour pénale internationale), toutes les lois « historiennes » du Parlement français se trouveraient, aussi bien à l’avenir que rétroactivement, dotées d’un mécanisme pénal à déclenchement automatique : on ne pourrait plus faire un pas dans l’Histoire sans risquer trois ans de prison (puisque c’est la sanction retenue par les instances européennes). La France, qui a inspiré ce texte, ne serait-elle pas conduite, en outre, à accéder prochainement à la demande des pays baltes ? En contrepartie de leur appui, ceux-ci ont souhaité que le Conseil des ministres de l’Union (qui, en Europe, a le pouvoir législatif) classe comme crimes contre l’humanité — protégés dès lors de toute contestation et banalisation — les massacres commis au XXe siècle par des régimes communistes.

Certes, il ne s’agit pas de nier l’horreur de tel ou tel crime. Mais où s’arrêtera-t-on ? Ne devient-il pas urgent d’empêcher que le « virus français » ne gagne toute l’Europe ? Urgent de mettre un terme à cette alternance d’accusation et d’autoflagellation qui, sous couvert d’interdire la contestation d’événements historiques dont la liste s’allonge chaque jour, ne fait qu’une seule victime : la liberté de recherche et d’expression.

Bien que, en janvier 2006, le président de la République ait solennellement affirmé qu’« il n’appartient pas au Parlement d’écrire l’Histoire », la France continue, urbi et orbi, à se poser en gardienne de la mémoire universelle. Et en championne de la repentance par la loi : toujours prête à confesser des péchés, fussent-ils ceux d’autrui. Humilité excessive ? Excessif orgueil !

Pêché d’anachronisme

Cette dérive politique est d’autant plus regrettable que les lois « historiennes » déjà votées sont critiquables dans la forme et dans le fond : dans la forme, parce qu’elles violent souvent le droit ; dans le fond, parce que, parfois, elles violent l’histoire.

Ces lois, il faut le dire, ne respectent pas toujours les articles 34 et 37 de notre Constitution. Si, en effet, le Parlement anglais peut, selon un célèbre adage, « tout faire sauf changer un homme en femme », le Parlement français n’a pas tant de pouvoir. La Constitution de 1958, approuvée par 85 % des Français, a limité son champ d’intervention : tout ce qui n’est pas expressément mentionné dans l’article 34 comme étant de la compétence du Parlement est interdit au pouvoir législatif. Faut-il préciser que l’article 34 ne mentionne pas les programmes scolaires, les méthodes d’enseignement ou les programmes de recherche ? Tout cela relève exclusivement du gouvernement et des instances administratives adéquates (comités de programmes).

Le Parlement sait d’ailleurs parfaitement, quand il intervient dans ces matières (loi Taubira, loi Mekachera), qu’il outrepasse ses droits. Il suffit de reprendre le procès-verbal des débats parlementaires qui ont précédé le vote de certaines de ces lois : en 2001, par exemple, le garde des Sceaux a expressément indiqué aux députés qu’ils violaient l’article 37 de la Constitution. Aussitôt, certains élus sont montés à la tribune pour déclarer : « Le Parlement étant désigné au suffrage universel, il est le souverain, il fait donc ce qui lui plaît » ; ils ont été suivis par leurs pairs. En droit, le Parlement n’est pas le souverain, mais le délégué du souverain : le souverain, c’est le peuple. Et son délégué, le Parlement, est lié par la Constitution que le peuple a votée, elle aussi, au suffrage universel ; Constitution qui, dans tous les régimes, est une norme juridique supérieure à la loi. Cette Constitution établit la séparation des pouvoirs : lorsqu’un pouvoir ne respecte plus cette séparation, la liberté de tous est en danger.

Mais, pour peu que le gouvernement manque de courage, les parlementaires peuvent enfreindre sans crainte cette norme suprême, puisqu’ils sont par ailleurs les seuls — avec les chefs de l’exécutif — à pouvoir saisir les gardiens de la Constitution : à l’inverse de ce qui se passe aux États-Unis, où existe l’exception d’inconstitutionnalité, le Conseil Constitutionnel ne peut pas être saisi par les juges. Il ne peut pas non plus s’autosaisir ou être saisi par le citoyen. En l’état actuel des choses, les lois constitutionnelles ne peuvent être soumises à la censure du Conseil que par le président de la République, le Premier ministre, les présidents des Assemblées ou soixante parlementaires. Inutile de caresser l’espoir qu’il y aura un jour soixante députés pour demander la saisine du Conseil constitutionnel à propos d’une loi mémorielle : toutes, sauf la dernière, ont été votées à l’unanimité, tous partis confondus. Et si, en 2006, le second texte sur le génocide arménien n’a été voté que par cent députés, c’est que beaucoup avaient préféré s’abstenir en partant à la campagne dès le milieu de la semaine, faute, peut-être, d’oser affronter les groupes véhéments qui s’installaient dans les tribunes.

Le Conseil constitutionnel n’a été consulté qu’une seule fois sur une loi « historienne » : à propos de l’amendement Vanneste, qui introduisait dans l’article 4 de la loi de février 2005 une référence aux « aspects positifs de la colonisation ». Il a d’ailleurs immédiatement abrogé cet article, et il est à peu près certain que s’il avait été saisi de la première loi sur le génocide arménien ou de la loi de 2001 sur la traite négrière et l’esclavage, il les aurait annulées, en tout ou partie, pour inconstitutionnalité. Mais on ne lui a pas demandé son avis, et on ne le lui demandera pas.

Des lois « rétroactives »

Ces lois qui violent la Constitution violent aussi les principes généraux du droit, c’est-à-dire la Déclaration des droits de l’homme. En particulier, son article 8, qui dit : « Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit » — ce qui, en clair, revient à interdire les lois rétroactives.

Or les lois « historiennes » sont, dans leur fondement même, rétroactives. Certes, la loi votée le 12 octobre 2006, qui inflige des sanctions pénales à tous ceux qui contesteraient, sur un point quelconque, la notion de génocide appliquée à l’Arménie de 1915, n’est pas rétroactive quant au délit : l’éventuel contestataire est prévenu qu’à partir de maintenant il risque la prison. Ce qui est rétroactif, c’est la définition même du crime.

Les concepts de crime contre l’humanité et de génocide sont récents. Le mot même de « génocide » a été créé en 1944 par le juriste Raphael Lemkin pour définir les crimes de l’Allemagne nazie. Le crime contre l’humanité a été reconnu dans le droit international en 1945 par le tribunal militaire de Nuremberg ; le génocide en 1948 par une convention de l’ONU.

Dans le droit pénal français, le génocide n’apparaît que comme une sous-catégorie du crime contre l’humanité, mais l’ensemble de la définition juridique retenue est très détaillé puisqu’il occupe une quinzaine de lignes. La notion, bien qu’analytique et circonstanciée, conserve cependant un certain flou, dans la mesure où cette définition française ne correspond pas entièrement à celle des Nations unies ; la nôtre est, sans doute à juste titre, plus large. Elle déborde la notion d’extermination raciale ou religieuse et inclut toute extermination fondée sur un critère arbitraire : pour qu’il y ait génocide, il suffit que « l’autre » soit perçu comme « autre » et exterminé, de façon systématique, pour cette unique raison. La conception française permettrait, par exemple, de considérer l’extermination des koulaks par Staline ou celle des intellectuels « à lunettes » par les Khmers rouges comme des génocides — ce qui n’est pas si mal vu. La conception européenne, en revanche, telle qu’elle ressort du projet de décision-cadre en cours d’examen, est non seulement plus étroite que la française, mais plus étroite aussi que celle de l’ONU, qui englobe, sous le terme général de « génocide », les massacres à caractère religieux. À la demande du gouvernement anglais — qui craint peut-être qu’on ne lui cherche noise à propos de l’Irlande du Nord —, le crime contre l’humanité et le génocide, tels qu’implicitement définis aujourd’hui par l’Union européenne, ne seront interdits de banalisation que si le critère religieux qui a servi de base aux persécutions s’est doublé d’un critère ethnique. Dans le cadre européen, donc, les protestants blancs resteront libres de banaliser les mauvais traitements qu’ils auront fait subir à des catholiques blancs (et vice versa), de même que les musulmans noirs pourront banaliser, tant qu’il leur plaira, les exactions commises ici ou là sur des chrétiens noirs (et vice versa ?).

On le voit, non seulement ces notions pénales de génocide et de crime contre l’humanité sont récentes, mais elles restent encore, dans leur définition même, à géométrie variable. Ne serait-ce pas une raison de plus pour n’en user qu’avec modération ? Tel n’est pas, apparemment, l’avis de nos gouvernants. Avec ce concept contemporain encore en mutation, ils n’ont pas hésité à qualifier un crime commis au XVe siècle (article 1 de la loi Taubira). On se trouve devant des dispositions législatives qui rétroagissent sur cinq cents ans — un cas sans précédent — et qui sont, de surcroît, anachroniques sur le fond. En histoire, l’anachronisme est le péché suprême, bien sûr. Mais comment faire comprendre à des élus, parfois peu férus de science historique, que les « mentalités » changent avec le temps ? Que ni la sensibilité ni les valeurs morales ne sont les mêmes aujourd’hui qu’il y a dix siècles ? Ce qui est une évidence pour un historien ne l’est pas pour les politiques et les médias. Sans doute y aurait-il là un effort explicatif à fournir, une pédagogie, en direction de l’opinion, que les universitaires ont eu grand tort de négliger. Mais, pour se faire comprendre, devront-ils, aujourd’hui que la « diversité » est à la mode, aller jusqu’à réclamer, pour le passé, un droit à la différence ?

Des textes bâclés

En tout cas, ce ne sont pas les auteurs de crimes contre l’humanité rétroactivement (et anachroniquement) définis que l’on va punir : ils sont morts ! On va donc punir les historiens : le Parlement français y a expressément consenti le 12 octobre 2006. Un élu ayant eu le courage de proposer un amendement qui excluait de la portée de la seconde loi sur le génocide arménien « la recherche universitaire et scientifique », il a vu sa proposition rejetée par ses collègues. Lesquels avouaient ainsi, très franchement, que c’est bien la recherche universitaire qu’ils veulent interdire sur certains sujets. En rejetant cet amendement, ils confirmaient ce que pressentaient les juristes : les universitaires, les scientifiques, sont visés par ces nouvelles lois pénales.

Or ces lois « historiennes », dangereuses et contestables sur le plan des principes juridiques, dérogent aussi aux modalités ordinaires de préparation des textes législatifs. Comme les textes en question ne sont jamais des « projets » gouvernementaux, mais toujours des « propositions » déposées par des parlementaires, ils ne passent pas devant le Conseil d’État — qui pourrait au moins les améliorer sur le plan rédactionnel. Pourtant, il arrive que le gouvernement soit parfaitement d’accord avec la proposition parlementaire ; il arrive même qu’il en soit l’inspirateur : pourquoi, au lieu de déposer un projet de loi, préfère-t-il alors glisser son texte en catimini à un député ou un sénateur ? Précisément pour éviter cet examen en Conseil d’État et les objections timides que pourraient présenter des « légistes ».

Certains textes mémoriels ont été tellement bâclés qu’ils n’ont même pas été débattus en commission des lois, cette instance interne au Parlement qui veille à améliorer, techniquement, la formulation des propositions. Pour éviter cet examen normal, certains parlementaires, liés sentimentalement ou politiquement à des associations, des « clientèles » ou des groupes de pression, procèdent par amendements de séance. Tel fut le cas pour l’amendement Vanneste sur l’enseignement des « aspects positifs de la colonisation » — il a été déposé au dernier moment, de telle sorte qu’aucun juriste n’avait pu en évaluer la portée avant son adoption — à l’unanimité, faut-il le rappeler ?

Cela dit, cet amendement Vanneste qui remua les foules n’était, juridiquement, guère plus dangereux que l’article 2 de la loi Taubira, qui oblige « les professeurs à consacrer une place conséquente à l’histoire de l’esclavage ». Conséquente ? Ce mot, pris ici apparemment dans le sens d’importante, n’appartient ni à la langue française ni au langage du droit. Que déciderait un juge s’il était saisi ? Qu’est-ce qu’une « place conséquente » ? Cinq minutes ? Deux heures ? Un trimestre ?
Comment prendre au sérieux des lois aussi mal rédigées ? Comment les respecter ? La seconde loi sur le génocide arménien était si peu au point que son propre auteur a passé les derniers jours précédant le débat à l’amender lui-même, et dans tous les sens : tantôt il prévoyait un an de prison pour les « contrevenants », tantôt cinq ans, et inversement — au petit bonheur la chance ! À la fin, il avait tellement ajouté ici et retranché là qu’il dût déposer un « amendement balai » pour remettre un peu d’ordre et renuméroter l’ensemble : à la veille du vote, sa proposition n’était plus qu’une guenille. Des lois faites avec tant de désinvolture, qui ne serait fondé à les traiter avec mépris ?

Ce qui menace les historiens

Ces lois, qui violent le droit, violent aussi parfois l’Histoire.

Prenons la loi du 21 mai 2001, qui, selon son titre général, porte « sur l’esclavage et la traite négrière ». A priori, le juriste s’étonne qu’il soit nécessaire de légiférer à nouveau sur ce sujet puisque la traite était déjà punie pénalement par des accords internationaux directement applicables en droit français depuis 1926 et déjà qualifiée dans notre Code pénal (article 212.1) de crime contre l’humanité. Mais c’est qu’il s’agissait alors de crimes présents ou futurs. En 2001, on innove : il s’agit de juger le passé.

Faut-il vraiment juger le passé par la loi, lui appliquer des notions morales et juridiques d’aujourd’hui ? Et si le Parlement pense qu’il le faut, s’il juge utile et nécessaire de légiférer, comme ici, sur le XVe siècle, d’où viennent, dans le corps du texte, certains distinguos que le titre de la loi ne laissait aucunement prévoir ? Malgré un titre très général, il apparaît dès l’article 1 que seules la traite transatlantique et la traite qui, dans l’océan Indien, amena des Africains à l’île Maurice et à La Réunion sont considérées comme des crimes contre l’humanité. Ne sont donc concernées, et condamnées, ni la traite et l’esclavage arabes, ni la traite interafricaine, pourtant très importants — et plus étalés dans le temps, puisque certains ont duré en toute légalité « intérieure », sinon internationale, jusque dans les années 1980 (au Niger et au Mali, par exemple), et même jusqu’en 2007 (la Mauritanie vient seulement d’adopter une loi qui réprime la détention d’esclaves).

Ce crime universel qu’est l’esclavage est curieusement réduit par la loi Taubira à l’esclavage imposé par les Européens et au commerce triangulaire. Rien que de normal, objectera-t-on, puisqu’il s’agit là du crime dans lequel des Français eurent leur part de responsabilité. L’argument serait recevable si, par ailleurs, la plus grande confusion ne régnait à propos des dates. La France n’entre officiellement dans la traite qu’à la fin du XVIIe siècle, mais la période visée par la loi comprend les XVe, XVIe et XVIIe siècles. Donc, le crime aujourd’hui reconnu par la France commence avant que des Français l’aient commis. De même qu’elle avait déjà reconnu, à la place des Turcs, le génocide arménien, la France reconnaît ici, par la loi, les péchés des Anglais, des Hollandais, des Portugais… En parlant du XVe siècle, elle reconnaît même la traite « transatlantique » avant que l’Amérique ait été découverte !

Poursuivons l’analyse : au cours des discussions préparatoires au débat parlementaire, quelques-uns ont évoqué les esclaves amérindiens, soulignant, à juste raison, qu’en Amérique du Sud les planteurs européens avaient réduit en esclavage non seulement des Africains, mais des Indiens. Aussi a-t-on, par sympathie, inséré les esclaves amérindiens dans un article qui met la traite transatlantique en « facteur commun ». Avouons ici notre perplexité : on nous avait caché qu’on avait transporté les Indiens caraïbes en Afrique ! C’est pourtant ce que dit la loi si on la prend au pied de la lettre. Sommes-nous dans l’obligation — sous peine de poursuites — de convenir que les populations amérindiennes ont été victimes de la traite transatlantique ?

Si les historiens doivent être traînés devant les tribunaux, au moins faudrait-il que ce fût en application de lois écrites avec soin et historiquement bien faites puisque, même approximatives, ces lois délimitent dorénavant le seul champ ouvert aux chercheurs. C’est ainsi, du moins, que l’entendent les associations communautaristes qui se chargent de faire respecter ces textes. Fin 2005, l’historien et universitaire Olivier Pétré-Grenouilleau, auteur d’un ouvrage remarqué, Les Traites négrières, qui obtint le prix du livre d’histoire du Sénat, s’est trouvé assigné au pénal par le Collectif Antillais, Guyanais, Réunionnais et Mahorais (Collectifdom) et par le Collectif des fils et filles d’Africains déportés. L’assignation reposait sur le motif suivant : « En disant que la traite s’est étendue sur treize siècles et cinq continents, M. Pétré-Grenouilleau a révélé la volonté d’éluder le caractère particulier de la traite transatlantique en impliquant une couverture temporelle et géographique plus vaste que celle retenue par la loi. » Voilà donc les motifs de poursuite civile et pénale qui menacent les historiens. Car ce que dit clairement cette assignation, c’est que la loi définit le périmètre intellectuel autorisé et que tout le reste est interdit : à l’avenir, on ne devra parler, en matière d’esclavage, que de ce qui est visé par la loi, donc exclusivement de la traite transatlantique européenne.

Mais en parler, c’est-à-dire chercher, publier, enseigner, serait encore trop, si l’on en juge par le communiqué de presse du même Collectifdom, en date du 15 décembre 2005 : « Les traites négrières et l’esclavage sortent du champ de l’histoire, car reconnus comme crime contre l’humanité. » Admirable tour de passe-passe ! On ne peut pas parler de la traite négrière arabe, car ce serait banaliser la traite transatlantique ; mais on ne peut pas parler non plus de la traite transatlantique, car le Parlement, par sa reconnaissance, l’a « sortie du champ de l’Histoire ». L’Histoire n’a donc plus d’objet. Fin de l’Histoire !

Que doit faire l’historien français qui rencontre sur son chemin un crime contre l’humanité sacralisé par une loi « historienne » ? Changer de trottoir, et changer de métier !

Qui sont les descendants d’esclaves ?

Devant cette offensive législative tous azimuts, les juges les plus avisés sont embarrassés. Embarrassés d’abord par la médiocrité juridique des textes qu’ils devront appliquer, mais aussi, lorsqu’il leur faudra juger des universitaires reconnus, par leur propre ignorance de l’histoire. Il convient de rappeler, en effet, que le cursus obligatoire des facultés de droit ne comporte aucun enseignement d’histoire générale et que l’enseignement donné à l’École nationale de la magistrature n’en comporte pas non plus. La plupart des juges n’en savent donc pas davantage sur les siècles passés qu’un bachelier d’aujourd’hui — ce qui n’est pas considérable.
Les magistrats sont embarrassés aussi par l’impossibilité de maîtriser l’action publique. Si l’on porte plainte aujourd’hui auprès du procureur contre son voisin, c’est le procureur qui apprécie l’opportunité des poursuites. Il n’en va pas de même pour les lois « historiennes » : la mise en marche de l’action publique appartient aux associations. Si elles portent plainte, le procureur peut seulement vérifier qu’elles ont l’ancienneté requise — cinq ans —, mais il est tenu d’engager les poursuites. Un historien peut donc se trouver automatiquement traduit en justice, même si la plainte ne repose sur rien de sérieux. Et si, pour finir, le tribunal, dans son jugement, déboute le plaignant, l’« accusé » aura été dans l’intervalle discrédité dans les médias — « complicité de crime contre l’humanité », ce n’est pas rien ! — et barré dans sa carrière universitaire.

Ajoutons que la justice est souvent gênée par la superposition des chefs et des modes d’accusation. Les associations mémorielles ont un champ d’action plus ou moins étendu selon les lois. La loi Gayssot leur a donné le pouvoir de défendre « l’honneur de la Résistance », ce qui est historiquement précis, et « l’honneur des déportés », ce qui est précis aussi puisque les déportés constituaient une catégorie juridique bien définie : il y a eu, après la guerre, un recensement administratif des déportés, des cartes de déportés, etc. La loi Taubira, en revanche, a donné aux associations mémorielles un pouvoir plus étendu et plus flou : elles peuvent engager des poursuites pour défendre « l’honneur des descendants d’esclaves ». Première question : qui sont les descendants d’esclaves ? Ce n’est sûrement pas une affaire de peau : si j’ose me référer à mon cas personnel, j’ai la peau claire, mais je suis ce que les colons des îles appelaient une « octavonne », une métisse descendant (jusque dans son patronyme) d’un esclave affranchi. À l’inverse, certains Noirs africains sont des descendants d’esclavagistes. Comment s’y reconnaître ? Seconde question : jusqu’à quand sera-t-on descendant d’esclave ? L’esclavage ayant été aboli il y a cent soixante ans, nous voilà, au moins, à la cinquième génération. Pourra-t-on, au titre de descendant d’esclave, revendiquer encore pendant des siècles un « honneur particulier » ? Un peu comme, sous l’Ancien Régime, les descendants des croisés ?

La question est d’autant plus intéressante que, dans le domaine du mémoriel, les durées habituelles ont été allongées. Par exemple, les délits de presse, qu’on ne poursuit normalement que pendant trois mois à compter de l’infraction, sont punissables, dans le cadre de nos lois « historiennes », pendant un an. Au civil, on dispose par ailleurs, comme c’est la règle, de trente ans pour agir. Trente ans pour demander des indemnités, au titre du « dommage moral », sur le fondement de l’article 1382 du Code : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » L’historien ne sait donc ni pendant combien de temps ni quand il risque d’être attaqué pour ce qu’il a écrit aujourd’hui.

En outre, les associations plaignantes actionnent parallèlement le civil et le pénal pour les mêmes faits. Les actions s’enchevêtrent d’autant plus que les associations spécialisées, souvent créées ad hoc pour « exploiter » une loi mémorielle, sont nombreuses et agissent dans le désordre. Tel fut le cas dans l’affaire Pétré-Grenouilleau : quand le Collectifdom, impressionné par la mobilisation des historiens en faveur de l’universitaire, eut retiré sa plainte pénale à grand bruit, d’autres associations prirent aussitôt, plus discrètement, le relais devant les juges civils, l’une succédant à l’autre — et ce harcèlement moral, puisque c’est de cela qu’il s’agit, semblait sans fin. Le tribunal de grande instance de Paris y a, espérons-le, mis un terme en condamnant, le 10 mars 2008, l’une de ces associations, le « Mouvement pour une nouvelle humanité », à une amende pour recours abusif. Mais qui ne voit que ce type de harcèlement, largement médiatisé, risque de conduire de nombreux chercheurs à l’autocensure ?

Crime héréditaire

Quand les élites — députés, ministres, journalistes, responsables associatifs — sont plongées dans une pareille confusion mentale, comment peut réagir l’opinion publique ? Elle semble « perdue », et tentée par une dérive obscurantiste. La confusion des termes engendre une compétition victimaire. L’imprescriptibilité du péché met en branle la mécanique du sacrilège. Imprescriptibilité : voilà encore une notion juridique incomprise aujourd’hui par les victimes, par l’opinion et — ce qui est moins excusable — par les médias. Tous regardent l’imprescriptibilité comme un attribut ordinaire de l’éternité : l’imprescriptibilité reconduirait, croit-on, jusqu’à la fin des temps la responsabilité juridique de la faute et le droit à une réparation, financière ou autre. Éternité du péché ! Condamnation des fils d’Adam ! Il faut donc rappeler le sens et l’historique de l’inscription de l’article 213.5 dans notre Code pénal.

Sous l’Ancien Régime, certains crimes, dits « imprescriptibles », ne s’éteignaient qu’avec la vie de leurs auteurs : c’était le « sacrilège » et la « lèse-majesté ». La Révolution, plus moderniste, a décidé que tous les crimes se prescriraient par vingt ans. Vingt ans à partir de la découverte de l’acte criminel.

Il se peut qu’aujourd’hui, en raison de l’allongement de la durée moyenne de la vie, cette durée s’avère insuffisante, même en droit commun. En tout cas, c’est en 1964, à la suite du rapprochement franco-allemand de 1963 et par crainte que les derniers criminels nazis n’échappent à toute sanction, que la France a décidé de proroger la durée des poursuites visant le crime contre l’humanité, durée initialement fixée à vingt ans, comme dans tous les domaines. Au lieu de porter cette durée à quarante ou cinquante ans, elle a déclaré le crime imprescriptible. Ce qui, dans les faits, revenait au même puisque, en droit pénal, « imprescriptible » signifie simplement que le crime peut être puni aussi longtemps que vit le criminel : pas moins, mais, bien sûr, pas plus.

Ce n’est pas ainsi, toutefois, que le terme a été compris du public. À la suite, sans doute, d’une confusion avec la notion philosophico-politique de « droit imprescriptible », telle qu’elle apparaît dans la Déclaration des droits de l’homme, la notion pénale d’imprescriptibilité s’est trouvée, aux yeux du citoyen, détournée de son sens légal : aujourd’hui, le mot « imprescriptible » appliqué au crime est perçu comme synonyme d’« inoubliable », d’« irréparable », ce qui finit, nécessairement, par signifier « héréditaire ». Le châtiment du crime doit être poursuivi, croit-on, même après la mort du criminel : en somme, on hérite le crime, et on se le repasse de génération en génération, sans même qu’il soit question de s’arrêter à la troisième, comme dans les malédictions bibliques.

De cette notion de crime héréditaire, on en vient insensiblement à celle, si contraire à la pensée « éclairée », de responsabilité collective. Puisqu’on ne peut pas faire de procès aux squelettes, et qu’il serait difficile, après des siècles, de retrouver les descendants des coupables, la responsabilité du crime passe aux descendants « supposés » pris collectivement, c’est-à-dire à une nation entière, une nation d’aujourd’hui. Rappelons à titre de comparaison qu’à Nuremberg, bien que jugeant des crimes inouïs, on n’avait pas prétendu condamner « l’Allemagne éternelle », mais vingt-deux chefs nazis.

La parole et l’action

Il est clair que nous sommes entrés dans un mouvement qui est de l’ordre du religieux. Entrés dans la mécanique du sacrilège : la victime, dans nos sociétés, est entourée de l’aura du sacré. Du coup, l’écriture de l’histoire, la recherche universitaire, se retrouvent soumises à l’appréciation du législateur et du juge comme, autrefois, à celle de la Sorbonne ecclésiastique.

Les « bien-pensants » ne vont-ils pas, aujourd’hui, jusqu’à demander que le droit confonde dans une même condamnation la parole et l’action et assimile les opinions aux actes ? Pour preuve de ce retour à la pensée magique, une tribune publiée dans Le Monde, le 10 octobre 2006, à propos de la deuxième loi sur l’Arménie et signé par dix avocats. Manifestement favorables à cette loi, ils écrivent que contester « la réalité d’un génocide n’équivaut pas simplement à mal interpréter un crime politique. C’est y participer. » Ils demandent aussi que toute contestation du caractère génocidaire d’un fait soit sortie « du domaine spécial du droit de la presse […] ou de l’expression des idées », et placée « dans le droit commun pénal, dans celui d’actes matériels destinés à entraver l’action de la justice », qu’enfin toute contestation de ce type soit « reconnue comme une infraction connexe au génocide ».

Rappelons que, depuis quelques siècles, le législateur — et même le confesseur — distinguait l’intention et l’agression verbales de l’agression tout court. Si nous suivions ces juristes zélés, nous reviendrions, tout doucettement, aux temps de barbarie où la pensée et l’acte étaient confondus, le mot offensant jugé aussi criminel que le coup de poignard.

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La France est le seul pays démocratique à avoir imposé aux citoyens un tel corpus de lois « historiennes ». Et, par la voix de certains élus, elle se vante de vouloir continuer. Le 12 octobre 2006, un député a déclaré à la tribune : « On ne laisse pas la médecine aux médecins, pourquoi laisserait-on l’histoire aux historiens ? » Vice du raisonnement, bien sûr : on ne laisse pas la médecine aux médecins en ce sens que les pouvoirs publics définissent, et c’est heureux, les conditions d’exercice de la médecine. Mais nous n’avons encore jamais vu le Parlement substituer son diagnostic et ses prescriptions à ceux des médecins : on ne fait pas la queue devant le Palais-Bourbon pour se faire guérir des écrouelles ! Or, sur le passé, que font actuellement les parlementaires ? Ils substituent leur diagnostic à celui des historiens. Ce faisant, ils placent les chercheurs sous la tutelle des juges. Car qui peut dire avec certitude — surtout quand il s’agit d’époques, de pays, de plus en plus éloignés — où commencent et où finissent la contestation, la banalisation qu’interdisent nos nouvelles lois ?

Rien de plus fragile que la liberté d’expression, rien de plus constamment menacé. Il y a un siècle, d’autres députés bien intentionnés avaient voulu instaurer un délit « d’outrage à la République ». Clemenceau, républicain indiscutable, prit alors la parole et dit : « Mes chers collègues, je viens vous demander qu’on puisse impunément outrager la République. Avec les meilleures intentions du monde, vous allez directement contre le principe de la liberté. Car je défie quelque juriste que ce soit de venir à cette tribune vous dire à quel signe le magistrat pourra reconnaître que la discussion cesse et que l’outrage commence […]. Et si personne ne peut répondre, je dis que vous faites une loi d’arbitraire et non de liberté. » Toute discussion, lors même qu’elle ne serait, dans la forme, ni injurieuse, ni haineuse, peut être perçue comme outrageante. Outrageante pour ceux dont elle blesse la sensibilité sur des sujets douloureux, ceux dont elle heurte les convictions, politiques ou religieuses. Outrageante aussi quand elle s’appuie sur des arguments fallacieux, des faits erronés. Mais souvenons-nous que les sociétés où règne une sympathique unanimité, où il n’y a pas de débat, pas de conflit, sont des sociétés où il n’y a pas, non plus, de liberté.

 

 Françoise Chandernagor,
 vice-présidente de Liberté pour l’histoire.