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Luigi Cajani, "Les historiens sous la menace de la loi"
Lundi 02 novembre 2009

La législation européenne jette une ombre sur la recherche historique.

Les décisions-cadre édictées par le Conseil de l’Union européenne attirent peu l’attention des historiens. Destinées à aligner les législations des différents États membres de l’Union, elles traitent de sujets qui affectent rarement la corporation historienne. Pourtant, une « décision-cadre concernant la lutte contre le racisme et la xénophobie », approuvée le 28 novembre 2008 par le Conseil, a soulevé de vives inquiétudes parmi les historiens, car, en raison de ses implications, elle jette une ombre épaisse sur le travail des historiens et des professeurs d’histoire1.

En effet, cette décision-cadre ne vise pas seulement à punir les comportements authentiquement racistes et xénophobes, tels que « l’incitation publique à la violence ou à la haine contre un groupe de personnes ou un membre de ce groupe défini par référence à la race, à la couleur, à l’ascendance ou à l’origine nationale ou ethnique », mais aussi, et de façon inquiétante, l’expression d’opinions directement corrélées à la recherche historique, et notamment « l’apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, des crimes contre l’humanité ou des crimes de guerre tels que définis dans les statuts de la Cour pénale internationale (articles 6, 7 et 8) et des crimes définis à l’article 6 de la charte du Tribunal militaire international, lorsque le comportement est exercé de manière à inciter à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe ».

La décision-cadre soulève quatre questions potentiellement menaçantes pour l’activité des historiens :

1. La référence à la « charte du tribunal militaire international », plus connue sous le nom de Tribunal de Nuremberg, implique, entre autres choses, l’Holocauste ; cela revient à dire que la décision-cadre impose à tous les membres de l’Union européenne de poursuivre en justice quiconque se livre à « la négation, l’apologie ou la banalisation grossière » de la réalité historique de l’Holocauste. Les États européens n’ont pas tous adhéré à une telle criminalisation, loin s’en faut. Certains d’entre eux, comme la France, l’Allemagne, l’Autriche ou la Belgique, interdisent déjà et criminalisent de telles négations, tandis que d’autres, à l’image de l’Italie, du Royaume-Uni, de la Norvège ou de la Suède ne le font pas. De plus, le débat entre juristes est loin d’être clos. Cependant, ce problème ne concerne pas en lui-même les seuls historiens, mais tous les citoyens, car la négation de l’Holocauste n’a rien à voir avec la recherche historique, de la même façon que la théorie « créationniste » n’a rien à voir avec la paléontologie. Ce qui fait réellement problème pour les historiens est le fait que la décision-cadre étend la criminalisation de la négation de l’Holocauste en tant que fait à la négation de la définition des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité, en particulier les génocides, et jusqu’à un nombre non spécifié, et donc potentiellement illimité, d’événements historiques, comme le sort des Arméniens dans l’empire Ottoman ou celui des Ukrainiens durant la famine de 1932-1933, dont la réalité n’est pas niée par les historiens, mais dont l’interprétation demeure controversée.

2. La deuxième question est celle des autorités habilitées à définir les événements historiques qui tombent sous le coup de la décision-cadre. À côté des tribunaux internationaux, incluant la Cour pénale internationale, qui n’est de toute façon compétente que pour des crimes commis après le 1er juillet 2002, jour de son entrée en fonction2, la décision-cadre se réfère aussi à des tribunaux nationaux. Cela peut conduire à des différences, voire à des conflits d’interprétation d’un État membre à un autre, qui aboutiraient à un paysage juridique chaotique. De surcroît, la décision-cadre ne dénie pas à des autorités extrajudiciaires telles que les parlements nationaux (qui, dans certains cas, comme en France, ont effectivement déjà légiféré sur de tels crimes) ou la Commission européenne elle-même de définir ces crimes.

3. La troisième question surgit de la définition des comportements criminels. Si la « négation » ne pose guère de problème, l’« apologie » et plus encore la « banalisation grossière » sont des termes plutôt vagues, et à ce titre susceptibles d’entraîner de grandes différences de jugements. Cela se confirme par l’analyse de textes juridiques similaires, tels que la loi belge sur la négation de l’Holocauste. Selon certains juristes, on peut parler de « banalisation » quand un événement historique défini comme crime contre l’humanité est justifié ou quand sa gravité est relativisée en raison du contexte dans lequel il est intervenu, par exemple s’il est considéré comme une réaction du perpétrateur à une menace ou à un acte de violence préalable3. Avec de telles interprétations, le juge ou n’importe quelle autre autorité empiète sur le territoire de l’historien.

4. Le quatrième problème vient des « clauses de réserve », ou « options », ou encore « dérogations », annexées à la décision-cadre. Cette dernière doit être mise en œuvre par tous les pays de l’Union dans les deux ans à compter de son adoption, date à laquelle le paysage judiciaire final aura toutes les chances d’être particulièrement complexe et contrasté. Les tensions et divergences qui ont accompagné la lente évolution de la législation sont exprimées dans un ensemble de clauses de réserve annexées au texte final. Ces clauses vont dans différentes directions. La France, par exemple, a déclaré qu’elle ne reconnaîtrait que la seule compétence des tribunaux internationaux en la matière, excluant de ce fait de l’application de la directive non seulement les décisions des tribunaux nationaux, mais celles de n’importe quelle autre autorité. Cette position française prend le contre-pied de ses politiques antérieures de lois mémorielles et s’inscrit dans la foulée du récent changement de mentalité des autorités, tel qu’exprimé dans le rapport parlementaire dit « Rapport Accoyer », qui déclarait qu’aucune nouvelle loi concernant les faits historiques ne devrait être votée par la représentation nationale, en particulier si elle devait s’accompagner de poursuites judiciaires. Ce même rapport invitait le gouvernement français à limiter la portée de la décision-cadre4.

L’Allemagne a mis l’accent sur la nécessité de sauvegarder les différents systèmes législatifs des États membres, insistant sur le fait que, dans certains États, les comportements considérés par la décision-cadre ne peuvent être poursuivis que s’ils affectent un individu ou un groupe d’individus, tandis que, dans d’autres États, les mêmes comportements ne sont punissables que s’ils touchent à des intérêts collectifs. De telles différences conduisent à des pratiques judiciaires également différentes, et le gouvernement allemand a réclamé que ces différences soient préservées.

Un exemple de ces différences est fourni par la clause de réserve adoptée par le gouvernement hongrois. La Hongrie a déclaré que, suite à une décision de sa Cour constitutionnelle, la liberté d’expression ne pouvait être limitée juridiquement que « si la conduite incriminée menace les droits de personnes identifiées d’une façon directe et évidente et si cette conduite est, dans le même temps, susceptible d’entraîner des troubles à l’ordre public5 » (Conseil de l’UE, 26/11/2008).

Deux autres clauses de réserve émanant d’États membres d’Europe orientale posent des problèmes de nature diamétralement opposée en ce qu’elles visent à étendre la portée de la décision-cadre.

La Lettonie a insisté sur le fait que la décision-cadre devait aussi englober les crimes commis par les régimes communistes et a exprimé un ferme plaidoyer en faveur du renvoi dos à dos des crimes nazis et communistes. La position lettonne doit être comprise dans le contexte des anciennes mais toujours intenses tensions ayant pour origine les perceptions radicalement opposées d’événements survenus pendant et après la Seconde Guerre mondiale entre la Russie et beaucoup de nations qui se trouvèrent à un moment donné de l’autre côté du « rideau de fer ».

La Pologne a rejoint la position de la Lettonie, mais en ajoutant un point particulier concernant l’occupation allemande durant la Seconde Guerre mondiale. Pendant des années, la diplomatie polonaise a combattu l’usage fait ici et là de l’expression « camps de concentration polonais » en référence à Auschwitz, Treblinka, etc. Certes, cette expression est non seulement erronée, mais fallacieuse, puisqu’elle confond la localisation géographique des camps de la mort nazis et leur responsable historique, mais il faut souligner qu’avec cette clause de réserve le gouvernement polonais va bien au-delà d’une intervention diplomatique visant à corriger une erreur. Avec ce qu’on pourrait appeler un bond en avant législatif, il cherche à faire usage du pouvoir judiciaire pour punir une erreur et invente à cet usage un nouveau crime, celui de « déformation grossière »6.

Il ne fait pas de doute que la décision-cadre a été proposée dans la noble intention de combattre le racisme et la xénophobie. De ce fait, l’accueil favorable qu’elle a reçu dans certains milieux peut se comprendre (voir, par exemple, la réaction de l’Agence européenne des droits fondamentaux). Mais le saut conceptuel par rapport au combat contre le racisme et la xénophobie à travers la persécution de la négation de l’Holocauste a finalement conduit à créer un outil juridique qui va bien au-delà de ses buts originels et n’empiète sur le champ des recherches historiques que pour menacer la liberté de recherche et d’enseignement.

Dans la phase finale de son adoption, la décision-cadre a en réalité  suscité un grand nombre de réactions négatives de la part des historiens en Europe et ailleurs. Timothy Garton Ash a écrit dans le quotidien britannique The Guardian, le 18 janvier 2007 que cette initiative, quelles qu’aient pu être ces intentions, était « très imprudente […] et entravait la liberté d’expression à un moment où elle était attaquée de toutes parts » (cf. article). L’historien allemand Eberhard Jäckel, a déclaré le 1er février 2007, dans un entretien à la Deutschlandradio que la négation de l’Holocauste était « une chose stupide » qui ne nécessitait pas d’être punie par la loi, sauf si elle incitait à la haine. Il ajoutait qu’elle pouvait être combattue plus efficacement par l’information (voir-ici). À la même époque, des historiens italiens ont lancé avec succès une pétition pour s’opposer au projet du ministre de la Justice d’introduire une loi de criminalisation de la négation de l’Holocauste avant l’approbation de la décision-cadre européenne. En France, Liberté pour l’Histoire, une association d’historiens formée en 2005, a lancé un appel déclarant, entre autres choses : « Dans un État libre, il n’appartient à aucune autorité politique de définir la vérité historique et de restreindre la liberté de l’historien sous la menace de sanctions pénales. » L’American Historical Association (AHA) a rendu public en septembre 2007 un des communiqués les plus fermes et les plus clairs sur le sujet.

Le délégué de l’AHA a aussi déposé ce communiqué sur le bureau du CISH (Comité international des sciences historiques) lors de l’assemblée générale de Pékin du Comité, préparatrice à son congrès quinquennal d’Amsterdam d’août 2010. Le CISH a exprimé son inquiétude et décidé d’organiser une session spéciale du congrès intitulée « L’éthique, la recherche historique et la loi », que j’ai été invité à organiser et à laquelle Pierre Nora, Paolo Pezzino, Jörn Rüsen et Antonis Liakos participeront. La session s’ouvrira par une analyse de la décision-cadre puis élargira la perspective aux relations souvent difficiles entre les historiens et les pouvoirs politiques dans un contexte mondialisé, en mettant l’accent sur les aspects non seulement juridiques, mais aussi éthiques, afin de proposer une définition du rôle et des responsabilités nouveaux des historiens à l’égard des sujets sociaux et politiques sensibles, au-delà des parti pris politiques.

Luigi Cajani.

Notes

1. « Décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal ».

2. Cf. article 11 des statuts de la Cour pénale internationale.

3. Cf. Emanuela Fronza, “Profili penalistici del negazionismo”, Rivista Italiana di diritto e procedura penale, n.s., XLII (1999), pp. 1034-1074.

4. « Assemblée nationale, 18 novembre 2008, rapport d’information fait en application de l’article 145 du règlement, au nom de la mission d’information sur les questions mémorielles, président-rapporteur Bernard Accoyer, président de l’Assemblée nationale. »

5. Conseil de l’Union européenne, 26 novembre 2008, 16351/1/08 REV 1 DROIPEN 94, Annexe, pp. 4-5.

6. Ibid., p. 8.

Copyright © American Historical Association

Traduction d’un article de Luigi Cajani, publié dans la rubrique « International » du numéro d’octobre 2009 de Perspectives on History, le news magazine de l’American Historical Association.

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Luigi Cajani est professeur d’histoire moderne à l’Université La Sapienza de Rome.